论述大陆法系和英美法系司法鉴定制度的异同

大陆法系和英美法系下，德国、美国两种司法审查制度的异同~

德国和美国都强调对规范性法律文件的司法审查，但又都对议会立法的司法审查与对行政法规的司法审查作了区别对待。德国的宪法法院既有抽象审查，也有具体审查，在抽象审查中既对法律审查，也对法规审查，在具体审查中，则只对法律审查；而美国的违宪审查仅仅是具体审查，审查的对象仅仅是指法律。由于美国的违宪审查是一种具体审查，所以它是由个人提起的，而在德国，它可以由公民提起（在具体审查中），也可以由公权力提起（在抽象审查中），如联邦政府、州政府、联邦议院1/3 的议员都可以提起对法律法规的违宪审查。在美国对法律和法规的审查都由普通法院负责，但对行政法规的审查属于行政审查而不是违宪审查，体现的是司法权对行政权的制约，这种以司法权制约行政权的制度由来已久，是移植英国法律的结果，英国是不成文宪法的体制，因而不存在高于议会立法的宪法，也就不存在所谓的对立法的违宪审查。而违宪审查是司法权对立法权的制约，创始于1803年的马伯里诉麦迪逊案，是美国自己发明创造的产物[39].美国作为第一个制定成文宪法的国家，开创了对法律的司法审查制度——法院在一般诉讼中有权“附带”对法律进行违宪审查。但这种“违宪审查”也仅仅只是指对“法律”进行审查，法院对政府法规命令的审查则属于行政案件，不属于“违宪”审查的范畴。

在德国，对法律和法规的审查分了抽象审查和具体审查，抽象审查完全由宪法法院进行，这种审查又可以分为两种，一是对“法律”的抽象审查，二是对“法规”的抽象审查。两种审查的提出者都是联邦政府、州政府或者联邦议院1/3的议员，这种审查机制反映了多重公权力之间的复杂关系，如由联邦政府对法律提出审查，实际上形成了联邦立法机关、联邦行政机关和联邦宪法法院三方的权力关系；州政府对法律提出的审查则形成了联邦立法机关、州行政机关和宪法法院之间的三方关系；联邦议院 1/3的议员提出审查，则是立法机关中少数人（往往是反对党）对多数人（往往是执政党）通过的法律提出质疑，反映了立法机关内部多数人与少数人和宪法法院之间的关系；而对“法规”的审查主要反映了州政府对联邦行政权、议会中少数党对联邦行政权的质疑，体现了州政府、联邦政府和宪法法院之间的关系以及议会中少数党与联邦政府及其宪法法院的关系等。这些复杂的三方权力关系在美国基本上是不存在的，在美国“原则上不允许国会对总统的诉讼，但允许若干国会议员就国会与总统之间完全相同的问题对总统提起诉讼。”“这些国会议员，作为诉讼中的原告不仅代表他们自己，也代表许多其他议员，如在一案中竟代表110名议员。”[40]这有点类似德国议会中的少数人对政府法规（在美国是针对政府“行为”）提出质疑并交由宪法法院审理。但一般来说，美国的违宪审查主要解决的是权利与权力的冲突，其中主要是权利与立法权的冲突，所形成的是一个公民权利和立法权以及司法权之间的三方关系，而德国的宪法诉讼既解决权利与权力（包括权利与立法权、行政权、司法权）的冲突，如宪法诉愿，也解决权力与权力的冲突（在美国，这部分冲突在实际上也存在，但它们不属于违宪审查的范畴，而是通过三权分立的途径解决的）。如国家机关争议案主要是解决联邦一级的国家机关——联邦总统、联邦议院、联邦参议院、联邦政府之间就权利义务范围发生的争议；总统弹劾案由联邦议院或联邦参议院提出，是立法权与行政权之间发生争议时请求宪法法院裁决的一种方式；法官弹劾案由联邦议院提出，是立法权与司法权之间发生矛盾而诉诸宪法法院的一种途径；联邦与州之间的争议由联邦政府、州政府提出，这种联邦政府和州政府之间的矛盾也属于权力与权力的冲突。较之美国传统的三权分立体制，德国的宪法法院更强调在权力的相互制约之中加入第三种力量，使双方的权力关系（如国会和总统的关系）在发生纠纷时变成三方权力关系，而第三方正是宪法法院。美国式的三权分立体制强调三权中的每两权发生矛盾时由它们自己在互相制约的框架内解决（如国会可以弹劾总统，总统可以行使相对立法否决权等），而德国宪法法院的设置却是在权力双方发生矛盾时，把矛盾提交到第三方——宪法法院来解决。这就好象是两个人在吵架，美国的解决方式是让他们自己在争吵中都作出适当让步，达成谅解，解决矛盾；德国的解决方式是让吵架者去找一个仲裁人，由仲裁人问明情况后作出公断。美国模式或许更容易发生冲撞，弄得不好会陷入僵局，甚至使矛盾升级；德国模式有利于缓解矛盾，由第三方作出的裁决较易被双方所接受，但仲裁者本人如果偏袒一方则公平难保，而仲裁者的公平需要其它的因素做保障。如果双方有能力通过争吵自己解决问题，只是偶尔陷入僵局，则美国模式的成本相对较低，但如果争吵无休无止，经常陷入僵局，其成本就太高，因此如果吵架双方容易失去理性而缺乏自我克制能力，就应当考虑德国模式，由“中间人”化解其矛盾，但如果宪法法院本身的公正性没有保障，这种模式也可能酿成大错，所以美国人不愿意给最终裁决者太大的权力——联邦法院的违宪审查权其范围是有严格限制的，而德国的宪法法院却拥有极宽的审查范围，如果宪法法院滥用职权，后果将极为严重。虽然德国的宪法法院迄今为止并没有酿成什么大错，但这并不能保证它将来也永远不会酿成大错，而且它迄今为止运行良好的原因是制度本身设计得好还是制度以外的其他因素所致，或者二者兼而有之（那么其中哪种因素是主导性的）？这些复杂问题对我们来说还需要继续探求。

(一) 审判机关：通常对大陆法系国家来说，其行政案件的诉讼，不归于普通法院管辖，而另外设立行政法院受理，故大陆法系是属于行政法院与普通法院并行制，成为不同的双轨系统；而英美法系原则上并无行政法院的设立，而刑事及行政诉讼等都归属于普通法院来管辖受理，不另外成立行政法院。

(二) 审理的依据：通常对大陆法系国家来说，乃是以成文法为主，习惯法及判例法为辅；而英美法系美国除了宪法外，其它所谓的法律，都重视不成文法典，故以实行习惯法及判例为主。

(三) 诉讼程序的方式：通常对大陆法系国家来说，通常实行定型的裁判机关；而英美法系通常采陪审制度以及巡回审判制度。

（四）法庭组织：通常对大陆法系国家来说，通常实行合议制，故法官的人数较多；而英美法系通常采用独任制，故法官的人数较少。

参考资料来源：百度百科-英国司法体制

参考资料来源：百度百科-大陆法系

一、历史渊源

大陆法系：罗马法

英美法系：英国自中世纪以来的法律，特别是它的普通法

二、法律渊源

大陆法系：正式的法的渊源主要是制定法

英美法系：制定法和判例法都是正式的法的渊源

三、法的分类

大陆法系：基本分类是公法和私法

英美法系：基本分类是普通法和衡平法

四、法典编纂

大陆法系：一般采用法典形式

英美法系：通常不倾向法典形式，制定法一般是单行法；即使采用法典形式，也主要是判例法的规范化

五、诉讼程序

大陆法系：以法官为重心，奉行职权主义，纠问制

英美法系：法官一般充当消极、中立的裁定者角色，奉行当事人主义，对抗制

参考资料来源：百度百科-英国司法体制

参考资料来源：百度百科-大陆法系

　一切事物只有互相比较才能见短长，只有互相借鉴才能促发展，我们可以从其他国家的鉴定制度中寻找规范我国鉴定制度的经验。

　　（一）大陆法系国家的司法鉴定制度

　　以法国、德国为代表的大陆法系国家的司法鉴定制度主要包括以下几方面内容：

　　1.遵循鉴定权主义原则，即国家明确规定哪些人具有鉴定人资格或哪些机构具有鉴定权，只有具有鉴定人资格的人或具有鉴定权的机构才能向司法机关提供鉴定结论，并非任何具有专门知识的人都可成为鉴定人。例如法国实行鉴定人名册制度，将鉴定人严格限制在鉴定人名册或政府指定范围内。

　　2.法官决定鉴定的开始和选任鉴定人。由于大陆法系国家视鉴定人为法官的助手，其参加诉讼的目的是弥补法官专门知识的不足，因此决定鉴定的开始和选任鉴定人均由法官依职权进行。当事人对鉴定的提起和进行有请求权，但这种请求权非决定权，对法院没有约束力。

　　3.当事人可以要求鉴定人回避。鉴定人在鉴定活动中具有相对的独立性。

　　4.为使有关当事人享有对鉴定结论质疑的机会，一般允许当事人及其诉讼代理人要求鉴定人出庭作证，或由法官依职权决定鉴定人出庭作证。

　　（二）英美法系国家的司法鉴定制度

　　1.遵循鉴定人主义原则，即立法上不确定鉴定人资格，也不将鉴定权固定授予特定的人或机构。任何人都可能成为案件的鉴定人，只要参与审理有关案件的法官或陪审团认为其具备鉴定人资格即可。

　　2.原则上实行当事人委托鉴定制度，即是否需要鉴定，进行何种鉴定以及由谁来进行鉴定等事项均由诉讼当事人自己决定。在某些例外情况下也可由法院指定鉴定人。在美国，由法院指定鉴定人的情况不尽相同，有以民事或刑事关于科学上的问题为限，有以刑事案件为限，有以刑事案件关于心智问题为限。在美国的诉讼实践中，如果当事人因经济方面的困难而无力负担聘请鉴定人的费用，但案件中的待证事实所涉及的专门性问题对认定事实具有重大影响时，法院也可以指定鉴定人。

　　3.在英美法系国家，鉴定人被称为专家证人，但通常认为他们所起的作用与普通证人无异，因此，鉴定人必须出庭接受主询问和反询问，对鉴定人不出庭的甚至可对其适用强制措施。

　　从以上的比较可以看出，两大法系的鉴定制度各具特色，各有短长：大陆法系国家鉴定制度的突出特点在于法官职权作用的影响贯穿鉴定的始终，而当事人的请求权对法官的约束力较小，其优点在于鉴定由法官依职权进行，能够最大限度地保证鉴定的客观公正性，提高诉讼效率；其缺点一是专家的鉴定结论对法官就事实的认定具有重大的影响力，甚至代替法官从事职务活动，影响了法官的独立判断，二是对当事人的权利保护也不利，当事人积极性不高。

　　英美法系国家鉴定制度的突出特点在于“鉴定人的当事人化”，控辩双方掌握鉴定的主动权，双方各自选任本方鉴定人，实质上是把鉴定人当做于本方有利的一种证据来源。这种鉴定制度的设置，可以通过诉讼中双方当事人之间的竞争促进鉴定质量和效率的提高，可以借助处于对立面的双方当事人的相互制约机制，更加全面地揭示案件的客观事实。在程序上，能充分保障双方当事人平等的诉讼权利。其缺点是对鉴定人的交叉询问使原本繁琐的诉讼程序变得更为冗长，鉴定人当事人化所带来的鉴定结论具有极大的倾向性，一些品行不佳的鉴定人甚至有意识地提供虚假的鉴定结论，因此人们对鉴定结论的客观公正性深感怀疑，从而使鉴定结论的权威性远不如大陆法系国家。

　　两大法系国家的司法鉴定制度之所以存在上述差异，除了法律传统、诉讼模式等方面的差距外，深层次的原因在于两大法系对鉴定制度性质的理解不同：大陆法系将鉴定人视为法官的助手，居于中立地位，运用法官所不具备的专门知识对专门性问题进行鉴别和评定，补充法官专业知识之不足。鉴定被视为一种证据调查方法，其任务是协助法官查明事实真相。而英美法系则将鉴定人（一般称“专家证人”）视为一种具有专门知识的证人，其鉴定结论与普通证人的证言在法律效力上是等同的。鉴定被作为当事人的一种证据方法，同样需要经过陪审团的审查判断。

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和平区18328235151： 论述题:论述大陆法系和英美法系. - ？
殳莲乐知： 1、大陆法系,又称为民法法系 是指以古罗马法、特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称.由于该法系的影响范围主要是在欧洲大陆国家,特别是法国和德国,所以又称为大陆法系、罗马-德意志法系;主要法律的...

和平区18328235151： 翻译!敬请各位慷慨帮忙!谢谢!实际上,司法鉴定的概念只存在于大陆 ？
殳莲乐知： 一句一句来吧!免得乱了你看不懂:当然,我无法保证它的正确性…… 实际上,司法鉴定的概念只存在于大陆法系国家.在大陆法系国家,实行职权主义诉讼制度,与其相...

和平区18328235151： 英美法系对鉴定主体的诉讼地位的认识 - ？
殳莲乐知： 在英美法系国家,鉴定人与证人一般没有严格的区分.法律把鉴定人规定为一种特殊的证人,理论上称之为“专家证人”(expertwitness),普通证人则被称为“外行证人”(laywitness),也就是说,鉴定人和证人的诉讼地位是大致相同的,两者有...

和平区18328235151： 刑事诉讼法鉴定启动不合理的原因有哪些? ？
殳莲乐知： 1、把鉴定启动权视为准司法权 把鉴定启动权视为准司法权后,当然就只能由官方机构垄断,其观念基础是对官方机构的高度信赖.按照达马斯卡的观点,英美法系刑事诉...

和平区18328235151： 什么是大陆法系、英美法系? ？
殳莲乐知： 大陆法系(civil law system)一词中的“大陆”两字指欧洲大陆,故又有称之欧陆法系,这个法系现时主要由欧洲大陆的国家(例如法国、意大利、德国、荷兰等)及其他...

和平区18328235151： 法理学,法律推理大陆法系的司法审判和英美法系的司法审判分别采用的是什么逻辑推理方法?这是论述题 - ？
殳莲乐知：[答案] 一般认为大陆法系主要采用的是演绎推理,从抽象的法律规定推导出具体个案适用结论,英美法系主要采用的是归纳推理,用具体的判例归纳出一般的法律规则适用于个案. 我只做简单题.

和平区18328235151： 如何理解司法鉴定制度在司法制度中的地位及作用 - ？
殳莲乐知： 司法鉴定的鉴定人的地位包括科学技术地位和法律地位两个方面,从科学地位来说,是具有专门知识的自然人,从法律地位来说,接受鉴定委托后是诉讼活动的参与人.对于司法鉴定人的诉讼地位有两种不同的学说.在大陆法系国家,司法鉴定人通常被定位为利用专门知识“帮助”法院进行识别活动的人,是审判官的科学辅助人,因此司法鉴定人的职责是弥补法官知识和经验的不足,其活动往往具有准司法活动的特征.

和平区18328235151： 我国司法会计鉴定人法律责任的现状分析?急需关于我国司法会计鉴 ？
殳莲乐知： 司法会计鉴定是指司法机关为了解决案件中有关会计专门性问题,依照规定程序,聘请或指派司法会计鉴定人,运用司法会计鉴定技术,以有关社会组织和个人保存的会计...

和平区18328235151： 回复:中西方法律文化的区别是什么?1000字左右···谢谢~~ ？
殳莲乐知： 中国内地采用的是大陆法系.大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日耳曼法系,是承袭古罗马法的传统,仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建...