两大法系刑事诉讼模式的区别和联系

简述:两大法系的区别和相同点?~

大陆法系与英美法系是当今世界的两大主要法系，涵盖了世界上一些主要的国家。大陆法系的代表有德国、法国、中国等；而英美法系则当然以英国和美国为其代表。大陆法系与英美法系之间的不同点的比较，一直都是比较法学家们所热衷的话题。两大法系在许多方面都存在着较大的差异，下面我仅从诉讼程序方面对它们加以比较。

一直以来，比较法学家们都倾向于假定，世界上所有发达的法律体系中，相似的需要总是以相似的方法来满足。[1]但是，大陆法系与英美法系在诉讼程序上的巨大差异却打破了这一假定。诸如简易民事诉讼的准备和进行、向法庭提出事实的方式、选择或询问证人或鉴定人的方式等的巨大差异，都使这一假定不能成立。而两大法系之所以会有如此多的差异，则受到了多方面原因的影响，如地理差异、民族习惯、文化特点、历史传统等，但我认为其最主要的原因还是意识形态和文化传统的影响。两大法系国家在许多方面不同的思维习惯，造就了两大法系的巨大差异。

英美法系中诉讼程序的许多特性，实际上是由一个决定性的事实造成的，即该诉讼程序来源于陪审制。现在，普遍的观点认为，英国只有在刑事案件中才使用陪审制，而且是在严重的犯罪并且被告主张自己“无罪”时才使用。[2]尽管如此，英国的民事诉讼中仍然渗透着陪审制的传统。而陪审制的影响，使民事审判和刑事审判一样，有许多特定的诉讼程序。[3]这也就使其诉讼程序区别于大陆法系国家。

在大陆法系中，诉讼可以有间隔地划分为多次的审理。因而，对于一方当事人在法庭上提出的出人意料的观点或证据，另一方当事人可以有充足的时间在下一次的法庭审理中提出进一步的证据予以反驳。而在英美法系中则大不相同，由于采取的是一次性的审理，律师为了防止同样的事情发生，不但要把自己的论点和证据想清楚，还必须了解对方的论点和证据。因为在英美法系国家的审判中，如果出现了意想不到的证据，任何一方都不能轻易地要求休庭。这就使得律师必须在开庭之前会见他的证人，以搞清楚他们会在法庭上说些什么、做些什么。对于这种行为，德国的律师却认为是违反职业道德的。[4]由此我们也不难想象为什么英美法系国家的诉讼经常有出人意料的结果，为什么那些能在法庭上以一己之力翻云覆雨的律师总是受人尊敬。而大陆法系国家的法庭审理却总是给人按部就班的感觉，而显得不够精彩，律师很难有非常精彩的表现。

既然在英美法系国家中采用一次性审理的模式，那么法官的作用如何呢？在审判开始之前，律师们进行了精心的准备，而法官对于争议的问题和有关的证据却极不清楚。据认为，法官靠律师通过口头陈述提供全部必要的事实和法律。[5]我们都知道，在英美法系国家的法庭上，律师独立地决定传唤哪些证人、提问证人。每个证人都是被一方提问之后，再由另一方进行反提问。提问证人也是律师智慧的体现，出色的律师常常能使对方证人的证词不可信，而无法被法官或陪审团采纳，从而失去了证据的效力。

律师提问证人，而法官一般只注意听取证人的证词。法官如果发言，通常都只是“反对有效”或“反对无效”之类的判断性语句，以决定当事人的问题是否可以被采纳。然而，英美法系国家中的法官是可以提问证人的，但他们为了避免卷入冲突，并且保持中立，而倾向于少开口提问。曾经有一个案例非常经典地从反面诠释了法官这么做的明智，即“琼斯诉全国煤炭委员会”案：在该案初审时法官提问过多，使双方当事人不可能用他认为最好的方式提出证据，上诉法院仅据此就将该案发回下级法院重审。[6]这个案例同时也说明了英美法系中“程序优于权利”的原则。

英美的法官在审判中处处表现得较为消极，他们在案件的开始阶段对案情一无所知，必须在审理过程中了解，因而当事人及其律师就必须发挥主要的作用。这主要是因为，在英美法系的国家，比较普遍的观点是，在法庭审理过程中获得真实情况的最好办法是让当事人辩论出真实的情况，而法官则只是充当法庭规则的监督者的角色，即“对抗制”的诉讼。而在大陆法系的国家却正好相反。他们认为，如果能让法官发挥较大的作用，可能会更有利于发现真实的情况。因而法官有义务提问、告知、鼓励和劝导当事人、律师和证人，以便从他们那里获得全部真实情况，避免当事人的过失导致败诉。大陆法系国家的民事审判多少还是带有一些“纠问式”的性质，具有一些官僚特征。[7]对于诉讼的进行和证据的调查皆以法院为主，法官是以积极审判者的形象主持法庭审理。在美国，“对抗制”诉讼程序的实行是非常严格的。这主要是因为，只要是普通法而非衡平法上的请求，民事诉讼的初审阶段仍然由陪审团参加审理。

l 结 语
大陆法系主要是继承了罗马法而产生的，而英美法系恰恰是未继承罗马法，二者之间的差异是巨大的。如大陆法主要是成文法，而英美法却是判例法等。本文所选取的诉讼程序的比较，只是大陆法系与英美法系在具体司法制度上的一个差异。研究不同法系之间的差异是非常有意义的，可以使我们取长补短，吸收别的法系中的好的制度，来完善本国的法律制度，这将会产生极其深远的影响。

我国当前社会主义法制建设正处于紧锣密鼓的阶段，在立足于大陆法系成文法的同时，适当借鉴英美法系国家的判例法制度等，来充实、完善我国的法律体系，也是具有现实意义的。在社会主义市场经济运行的过程中，将不可避免地遇到各种各样的新情况、新问题，这都需要我们放眼于全球，大胆地吸收、借鉴外国的法律制度中的精华。

联系：
二者在经济基础、阶级本质、总的指导思想和基本原则等方面都是一致的。二者都维护资本主义私有制，维护资产阶级专政和代议制政府，反映资产阶级的意志和利益，维护资产阶级的自由、平等和人权。
区别：
一、法律的正式渊源不同。属于英美法系的国家和地区主要以制定法、判例法作为法律的正式渊源，遵循先例是英美法系的一个重要原则，承认法官有创制法的职能，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。属于大陆法系的国家和地区主要以制定法作为法律的正式渊源，法院的判例、法理等没有正式的法律效力。
二、法律的基本分类不同。属于英美法系的国家和地区把法律分为普通法和衡平法。普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律，衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。属于大陆法系的国家和地区把法律分为公法和私法。私法主要指民法和商法，公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法，进入20世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等有公私法两种成分的法。
三、法典编纂倾向不同。属于英美法系的国家或地区通常不倾向采用法典形式，制定法往往是单行法律、法规。即使后来英美法系国家逐步采用法典形式，也主要是判例法的规范化。属于大陆法系的国家和地区承袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式。
四、诉讼程序和判决程式不同。属于英美法系的国家和地区采用对抗制，实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色;法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。属于大陆法系的国家和地区一般采用审理方式，奉行干涉主义，诉讼中法官居于主导地位;法官审理案件除了案件事实外，首先考虑制定法如何规定，随后按照有关规定来判决案件。

　　法系是指根据各国法律的特点和历史传统等外部特征进行分类将具有某些共同特征的法律传统、法律制度的若干国家的法律划为同一法系。在当代一百多个国家中，有两个历史悠久、影响广泛的法系，即英美法系和大陆法系。前者以英国和美国为代表，后者以法国和德国为代表。自20世纪以来，上述国家的刑事诉讼法互相借鉴、吸收或融合，但由于法律的传统、文化和习惯的不同，客观上仍然各自具有明显的特点。这些特点表现在以下几个主要方面：
　　一、法律形式上的特点

　　英美法系发源于英国，自11世纪起，以中世纪英国普通法的概念和原则为基础、根据资本主义的需要重新解释和改造而成。

　　英美法系以判例法（Caselaw）为主，英美国家高级法院的判例是重要的法律渊源之一。适用判例法的一个重要原则，即“遵照先例”（starede~isis）的原则，下级法院必须遵守上级法院的判例，尤其必须遵守最高法院的判例，因而判例实际上起着法律的作用。20世纪下半叶以来，英美法系国家也加强了议会立法和修订原有立法，如英国《1965年证人出庭法》、《1974年陪审团法》、《1976年保释法》、《1980年治安法院法》、《1985年犯罪起诉法》、《1995年刑事上诉法》等；美国《1975年联邦刑事诉讼规则》、《1983年联邦司法官审理轻微犯罪程序规则》、《1984年联邦保释改革法》以及各州的立法，如《纽约州刑事诉讼法典》等，但是上述议会立法或国会立法，多系单行法，不是统一的法典。

　　大陆法系以罗马法为基础，盛行于欧洲大陆诸国，以后又传播到其他国家和地区。大陆法系以成文法典为主，实体法与程序法分开，既有总则又有分则，内容比较严谨，形式比较完整。在古罗马，查士丁尼[1]就禁止法官引用判例，当然法官更无权造法（1awmaking）。直到如今，1804年《拿破仑法典》第5条仍然是大陆法系国家公认的一个原则，该条规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”[2]因此，成文法才是大陆法系法官判决案件的依据，判例仅供参考而已。现行《法国刑事诉讼法典》分卷首和五卷，共803条，《德国刑事诉讼法典》分8编，共477条；《日本刑事诉讼法》分7编，共506条和附则；《意大利刑事诉讼法典》分11编，共746条；都自成体系，比较严谨和完整。

　　二、侦查程序的特点

　　英美法系的侦查由警察机关负责。现代的警察机关起源于英国，于1829年9月由当时担任内政大臣的罗伯特，皮尔爵士在伦敦创建，负责维持社会治安和侦查刑事犯罪。美国于1845年依照英国的模式在纽约市建立起第一个警察机关。这一模式还对世界上许多国家产生过影响。英国警察机关根据1984年制定的《警察机关与刑事证据法》开展对犯罪的侦查[3].英国警察机关具有较广泛的询问权，警察机关为了了解案情和收集证据，可以询问任何人，而不论是否为犯罪嫌疑人，但除了成文法有特别规定的（如恐怖主义分子）以外，被询问人可以拒绝回答。自1991年起，警察机关询问犯罪嫌疑人必须用同一部机器同时录制两盘录音带和录像带，不许复制，一盘供诉讼中使用，一盘封存，如果以后在法庭审理时，被告人及其律师对警察机关的录音、录像记录提出异议，就可以由法官主持，当众启封另一盘进行对比，以核实口供的真实性和可信性。当警察机关认为被询问人确有犯罪嫌疑时，必须告知犯罪嫌疑人享有沉默权，即可以不开口说任何话。但在上个世纪90年代中期以来，在沉默权问题上，英国已有所变化，虽然《1994年刑事审判与公共秩序法》仍保留沉默权，但在某些法定的情况下的沉默，法庭或陪审团可以对此作出不利于被告人的推论[4].此外，为了提高侦查和鉴别犯罪的技术手段，英国向警察机关投资1.07亿英镑，扩大建设含300余万件样品的脱氧核糖核酸（DNA）数据库，计划到2004年用于对所有犯罪进行DNA鉴定。[5]在美国，犯罪嫌疑人享有沉默权是一项宪法性权利，并且通过判例规定警察机关在第一次讯问犯罪嫌疑人时，其律师必须在场，否则，该证据应当排除，不得作为证据采用。在侦查阶段，英美的警察机关还有权采取搜查、扣押、有证逮捕和无证逮捕等强制措施。同时，英美在侦查阶段对保释的运用比较广泛，即除了具有社会危险性的重罪、逃犯和曾经违反过保释规定的以外，一般的轻罪嫌疑人均可在提供担保、承诺随传随到和履行必要的手续后予以释放。

　　大陆法系国家负责侦查的司法警察要受检察官或预审法官的领导或指挥。法国的预审法官是从法官中选出任命的，任期3年。预审法官有两项主要职能，一是领导、指挥侦查，二是有权签发传票、拘票、拘留证或逮捕证[6].德国的检察官领导和指挥警察的侦查，但一般案件仍由警察机关进行侦查，案情基本查清之后，移送给检察官，检察官可以要求警察机关补充调查证据[7].日本法律赋予犯罪侦查权的有检察官、检察事务官和司法警察职员，三者无明确分工，但检察官对司法警察职员有指示、指挥权[8].意大利规定，在初期侦查阶段，由检察官领导侦查工作并且直接调动司法警察。为了保证刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人逃跑或继续危害社会，大陆法系各国均有搜查、扣押、拘留、逮捕等强制措施，但在名称和分类上有所不同。关于律师介入刑事诉讼的时间，法国刑事诉讼法典规定“在拘留20小时以后，被拘留人可以要求会见律师。”[9]德国刑事诉讼法典规定“被指控人可以在程序的任何阶段委托辩护人。”[10]日本刑事诉讼法规定“被告人或者被疑人，可以随时选任辩护人。被告人或者被疑人的法定代理人、保佐人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹，可以独立选任辩护人。”[11]意大利刑事诉讼法典规定“在初期侦查阶段，即48小时之内应讯问嫌疑人，同时应告知他有权委托律师，与律师会见和通讯。”[12]

　　三、起诉程序的特点

　　英国在传统上是由警察机关向法院提起公诉，检察官在刑事诉讼中的权限和作用较小。1985年5月英国议会通过了《犯罪起诉法》，该法规定自1986年1月1日起，在英格兰和威尔士设立皇家检控署（CrownProsecutionService），[13]强化了检察官在公诉中的作用，即警察机关在案件侦查终结以后，认为应该起诉的案件，必须移送检察机关，由检察官独立作出是否起诉的决定，这明显是吸收大陆法系的制度和做法。

　　美国起诉有两种形式，一是经大陪审团（由16至23人组成）审查后批准的起诉书（indictment），二是检察官提出的告发书（information）。联邦和半数的州规定重罪案件必须由大陪审团决定是否批准起诉。在起诉书或告发书送达法院以后，法院应迅速及时安排传讯。如果被告人作认罪答辩，而且法官确信该答辩系出于自愿，被告人懂得其后果和意义，在一般情况下法院不再开庭，法官可以迳行判决。如果被告人作无罪答辩，法院将安排开庭审理。基于此，审前程序占有很重要的地位，因为许多案件在审前程序阶段已经解决，只有少部分案件才进入开庭审理程序，尤其是20世纪60年代中期辩诉交易（又称答辩谈判、答辩协议）在美国合法化以后更是如此，即起诉方和被告方律师在庭外进行磋商或谈判，如果被告方满足起诉方的要求作认罪答辩，检察官则作出撤销部分指控、降格指控或者建议法官从轻判刑的承诺，即控辩双方达成辩诉交易；法院如果接受该辩诉交易，将在定罪和判刑中体现辩诉交易的内容；法院如果拒绝该辩诉交易，则应将这一事实记录在卷，通知双方当事人，并给被告人以撤回其答辩的机会，而且要告知被告人如果仍然作认罪答辩，案件的最终处理可能比辩诉交易所期待的更为不利于被告人。

　　检察官制度始于14世纪的法国，因此大陆法系国家的检察机关及其制度比较完备。法国的检察官一般派驻于各级法院内，实行检察官一体原则，即同一级检察官系统的检察官相互之间可以调换。法国没有自诉案件，公诉案件均由检察官代表国家和社会公共利益提起，但重罪案件必须经过两级预审，即预审法官预审和上诉法院刑事审查庭预审，经刑事审查庭裁定起诉，重罪法庭才能受理。德国的起诉不作为一个独立的程序，而是与侦查共同组成审判前程序。德国的检察机关对应设置在各级法院内。德国刑事诉讼法典规定，除了8类轻微的刑事案件为自诉案件以外，都是公诉案件。德国在刑事诉讼中一直实行法制原则（又称起诉法定原则），自20世纪60年代又引入机会原则（又称起诉便宜原则），即赋予检察官一定的自由裁量权，用以撤销案件或者决定不起诉。从80年代以来，提起公诉的案件不到案件总数的20％。日本没有自诉案件，实行国家追诉主义、起诉垄断主义（一律由检察官提起）和起诉便宜主义（根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉）。提起公诉实行起诉书一本主义，即只能向有管辖权的法院提出具有法定格式的起诉书，而不得载人可能使法官对案件产生预断的文书和证物。意大利的检察官派驻于各级法院内，由于检察官领导初期侦查，因此有一个快速的审查程序即初步庭审阶段，由法官主持该程序，检察官、被害人及其代理人、被告人及其辩护律师参加，但证人不参加。初步庭审结束，法官可以决定提起诉讼并发出审判令外，还可以宣告不追诉判决，对后者，任何一方均可提出上诉。决定提起公诉以后，与意大利旧刑事诉讼法典不同的一点是，新法对移送至法院的案卷材料作了很大的限制，许多证据由当事人在庭审时当庭提出。起诉以后，检察官可变更或增加指控的内容，但要给予被告方以充分的辩护机会。

　　四、审判程序的特点

　　英美法系实行当事人主义，庭审采用对抗制（adversary sys-tern），即原告、被告双方地位平等，权利相同，控、辩双方就有争议的问题提出证据以支持本方的主张，申辩事实并进行辩论，法官负责主持庭审，不主动调查证据；参加庭审的陪审员（juror），负责判断证据，认定事实，庭审结束后，由法官向陪审团作总结提示，指出所控之罪的法律，该案的争议点、各种争议问题的证明责任归哪一方、不同问题所要求的证据的可靠程度等，然后陪审团进行秘密评议和表决；法官不参加评议，原则上要求12名陪审员一致作出有罪或者无罪裁断，实在不能取得一致，也至少要10名陪审员取得一致意见；在陪审团作出有罪裁断之后，法官负责适用法律和判刑。

　　英国和美国的正式审理程序基本相同，包括以下几个阶段：1.选定由12人组成陪审团；2.开庭陈述，先由起诉方，后由被告方在审判开始向法庭作陈述，即简述案情，说明准备提出的证人和证据要点；3.起诉方出示证据，证人逐个在法庭上就事实问题作证，同时法庭也可以出示物证、专家证人的证明，还可以让证人当庭鉴别文件、图片或其他物证；4.主询问（美国称直接询问）和交叉询问，询问本方的证人即主询问（直接询问），由对方询问本方的证人即交叉询问；5.再次直接询问和交叉询问，如有必要可以进行第二轮询问；6.被告方提供证据，原则上不要求被告方提供证据，如果被告方希望作证，则同样要接受对方即起诉方的交叉询问；7.法庭辩论（美国称终结辩论），在陈述和提证的基础上，可以对证据加以评论；8.法官向陪审团作总结提示，包括适用于所控之罪的法律、各种争议问题的证明责任归哪一方等；9.陪审团退庭进行秘密评议；10.陪审团返回法庭宣布陪审裁断，如果陪审团宣布为无罪裁断，法官必须接受，被告人如系审前拘留，则应立即释放被告人，审理程序即告结束；如果陪审团宣布为有罪裁断，则以后由法官判刑。英美法系的判决书由法官个人署名作出，多数意见作为判例，判决书中必须写明判决理由，判决所用的推理形式多用归纳法。

　　大陆法系实行职权主义，庭审采用审问制（inquisitorial sys-tern）。审判长指挥整个庭审，由他主动询问当事人，主动追查犯罪，收集调查证据，按照审判长规定的次序，证人出庭依次作证，审判长还要向合议庭和诉讼双方出示物证、勘验报告、鉴定结论等。大陆法系的参审员（assessor）“[14]在法院执行职务期间，与法官有同等权利，即由法官和参审员共同组成合议庭，共同听审，共同评议，在判断证据、认定事实和判处刑罚上，均由法官和参审员按照少数服从多数的原则共同决定。

　　大陆法系国家的庭审程序虽已吸收英美法系的交叉询问和辩论原则，但仍有几点不同。1.强调法官在庭审中的指挥作用。法国刑事诉讼法典第309条规定：“审判长有权维持法庭秩序和指导审判。”德国刑事诉讼法典第238条规定：“审判长负责指挥审判。”日本刑事诉讼法第294条规定：“在公审期日的诉讼指挥，由审判长进行。”2.职业法官和参审员共同组成合议庭。法国的重罪法庭由3名职业法官和9名参审员共同组成合议庭。德国也是由职业法官和参审员共同组成合议庭，但参审员的人数各级法院有所不同。日本不实行陪审或参审制度。3.法官可以主动调查证据。法国刑事诉讼法典第310条规定：“审判长享有自由裁量权，可以凭自己的荣誉和良心，采取自己认为有助于查明真相的任何措施。”德国刑事诉讼法典第244条规定：“为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上。”日本刑事诉讼法第298条规定：“检察官、被告人或者辩护人可以请求调查证据”，同时又规定“法院认为必要时，可以依职权调查证据。”现在，意大利的法庭审理以当事人为主而展开，但法官还有权调查新证据，意大利刑事诉讼法典第507条规定：“在取证结束后，如果确有必要，法官可以主动地决定调取新的证据材料。”大陆法系的判决书以法院的名义作出，推理的形式多用演绎法，法典中的有关规定是大前提，具体案由是小前提，最后推导出结论，即从一般法则推演到特殊事例而后获得结论。

　　当代西方国家刑事诉讼法发展的一个特点，就是扩大和增设简易程序和其他速决程序。英国按简易程序审理的案件占全部刑事案件的97％，美国（包括通过辩诉交易结案的）占90％，德国占85％以上，日本占94％，意大利新刑事诉讼法典增设了5种特别程序，为了鼓励被告人选用简易程序，刑事诉讼法规定如果被告人选择简易程序，则减轻法定刑的的三分之一或者减少罚金的百分之五十。

　　五、救济程序的特点

　　由于主客观上的各种原因，法官作出的判决裁定，难免不会出现事实上或法律上的错误，因此各国有必要根据其审级制度，设计出各种救济程序加以补救，通常有上诉程序（包括事实上诉和法律上诉）、再审程序与监督程序。

　　英美法系的上诉程序，在上诉理由和审查范围上有更多更严格的限制。英美法系国家对于一审案件中被告人自愿作出有罪答辩（认罪答辩）的，一般不能就事实问题提出上诉，而只能就法律问题提出上诉。上诉审法院一般由法官合议，实行书面审，而且是法律审。少数案件经过严格的批准手续，并且涉及有普遍意义的重大法律问题，才能上诉至最高审级。

　　大陆法系都有统一的刑事诉讼法典，对上诉程序的规定更为明确和完备，而且上诉制度与法院的审级制度密切相关，基本上可分为两种类型，即实行两审终审制的，以一次上诉为限；实行三审终审制的，第二审为事实审，第三审为法律审，如法国、德国和日本。

　　再审程序与监督程序，前者是对已生效的判决裁定，发现事实有错误而进行重新审理的程序，法国、德国、日本和意大利均有再审程序。后者是发现裁判有违背法律的错误而依法纠正的程序，英国的审判监督权由高等法院王座庭行使，总检察长和内政大臣也依法行使某些审判监督权，以纠正审判工作中的违法错误。英国还在伯明翰市还设有独立的刑事案件审查委员会（CriminalCasesReviewCommission），负责接受申诉并进行审查，如有新证据，认为可能有错误，则转上诉法院处理，至于如何认定，完全属上诉法院的权限。“[15]美国设有”调卷令“程序，当事人不服终审判决，经过特别申请，由联邦最高法院颁发调卷令，进行重新审查，不过获准者为数不多。大陆法系国家的监督审案件由最高法院管辖，统由检察总长提出，如法国和日本，日本的监督程序称非常上告，即检察总长在判决确定后发现案件的审判违背法令时，可以向最高法院提起非常上告。

回答的很好，专业级的。

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