【略论试用期的性质】试用期的性质
关键词：试用期；用人单位；劳动者；劳动合同法
一、问题的提出
试用期是指包括在劳动期限内的，劳动关系还处于非正式状态，当事人双方进行相互考察的期限。即用人单位对劳动者是否合格进行考察，劳动者对用人单位是否适合自己的要求进行了解的期限。在试用期期间，劳动者和用人单位之间的劳动关系处在一种不确定的状态。在实践中，试用期与转正后工资具有一定的差距，用人单位为了减少企业的成本，经常会出现滥用试用期的现象。而且，有些用人单位甚至还会错误的认为，试用期存在的目的是为了考察劳动者是否符合录用条件的，以决定是否建立劳动合同。这些都是对试用期性质理解上存在的误区。因此，正确理解试用期的性质，对于明确劳动关系双方的权利与义务产生重要的影响。
二、对试用期性质的正确理解--以日本的相关学说为指导
（一）对日本诸种学说的简析
对于试用期法律性质，日本学界有着不同的认识。一种观点认为，试用期的劳动关系是具有实验性的契约，有别于正式的劳动契约，代表学说为预约契约说和特别契约说；另外一种观点认为，试用期的劳动合同并非是契约关系，而是包含于正式契约之中代表学说为停止条件说、解除条件说和解雇权保留说。
预约契约说和特别契约说都认为试用期是一个附随于正式劳动合同的契约，试用期不过是建立正式契约试验性期间。预约契约说和特别契约说的不同之处在于，前者认为试用期的目的在于判断劳动者是否适格，用试用期作为正式订立劳动合同的前提条件；而后者认为，试用期具有实验劳动合同的目的，是一个有一定期限的特别的劳动合同。很明显，预约契约说是建立在以用人单位为中心的基础上，其解释试用期的基本立场是采用用人单位的语气进行的，仅仅强调了劳动者对用人单位的适应性。特别契约说在此问题上没有前者那么狭隘，其只是承认试用期具有实验性，也就说试用期对于用人单位和劳动者双方来说具有同样的实验性，二者都是试用期的中心。预约契约说具有明显的缺陷，因为其将试用期仅仅看成是判断劳动者是否合格的一个制度性期限，而完全忽视了用人单位是否也符合劳动者的要求。这种理论将会把劳动者置于极为不利的境况，劳资双方天生就有着不对等的地位，资强而劳弱，该理论对于劳动者无疑起着落井下石的作用。特别契约说在这一点上可以说是不偏不倚，在一定程度上弥补了预约契约说的不足。但是，特别契约说也存在着一定的缺陷，因为该说的前提条件认为"试用期的劳动关系是具有实验性的契约，有别于正式的劳动契约"。此前提条件的潜在含义是，试用期不属于劳动契约（合同）的一部分。如果试用期不属于劳动契约（合同）的一部分，那么试用期是不可能适用劳动合同法。确若如此，那么关于试用期的法律适用就只能求助于劳动法或者合同法。首先来讨论试用期适用劳动法的情形。但是，仅仅适用《劳动法》对试用期加以规制，并不能解决所有问题。剩下的一条路径就是向《合同法》求助。众所周知，合同法调整的平等主体之间的人身、财产关系。这与具有隶属性的劳动法律关系具有天生的相斥性。因此，用《合同法》来调整试用期的相关问题也不可行。至此，日本劳动法学界所坚持的预约契约说和特别契约说都存在重大缺陷，甚不可取。
停止条件说认为，试用期并不是一个独立于劳动合同之外的契约，只是一个劳动合同附加的停止条件而已。在试用期内，如果用人单位认为劳动者符合录用条件，那么停止试用的条件成立，劳动者结束试用期，成为正式员工。反之，劳动者将被解雇。对于劳动者来说，如果用人单位在某些方面达不到劳动者的要求，劳动者也能够解除劳动合同。解除条件说认为，试用期是劳动合同的解除条件，如果用人单位认为劳动者在试用期内的表现不适格，那么解除条件成立，用人单位将与劳动者解除劳动关系，劳动合同也同时无效。解雇权保留说是现在日本的主流学说，该学说认为当试用期开始，劳动合同也开始发生效力，但是用人单位仍保留了解雇权，一旦发现劳动者在试用期内存在着不符合录用条件的情形，就可以解除与劳动者的劳动关系。当试用期届满后，用人单位将不再拥有此种解雇权，劳动合同继续生效。通过仔细分析解除条件说和解雇权保留说我们会发现，此两种学说坚持的仍然是用人单位中心主义的立场。在解释试用期时，仍然是用用人单位的眼光和语气来进行的，其仅仅强调了劳动者对用人单位的适应性，而忽略了用人单位对劳动者的适应性。在某种程度上来说，试用期应当是用人单位、劳动者相互适应彼此的一个期限，在这个期限里二者的彼此适应是平等的。只要其中的任何一方适应不了对方，那么对方就可以终止劳动合同。如果仅仅强调一方对另一方的适应，这就进一步强化了劳动法律关系的隶属性而弱化了其平等性。在现代企业制度下，劳动者已经沦为弱势群体，若还是一味强调用人单位的主动性，那么劳动者的话语空间将被进一步挤压。这无论是从形式上来看，还是从结果来看，都是不公平的。而且，这两种理论也与前文的所说的实质平等与倾斜保护相悖。因此，该两种学说也不可取。相对而言，停止条件说可能更为合理。
（二）停止条件说对试用期的具体定性
将我国《劳动合同法》第19条第3、4款、第21条和《劳动合同法》第37条结合起来可知，我国对于试用期的定性坚持的是停止条件说，其至少包括如下几点内涵：
（1）附随性。一方面，试用期是劳动合同的一部分。订立劳动合同是约定试用期的前提条件。劳动合同的期限应当包括试用期，试用期并不是独立于劳动合同期限以外单独约定的，是包含于劳动合同期限之内的。另一方面，试用期和劳动合同具有同时生效性。只要试用期生效了，那么劳动合同也生效了。
（2）适应性。试用期是指劳动者与用人单位在建立了劳动关系后，劳动者和用人单位之间彼此相互考察、相互磨合、相互适应的一种特别的期限。在试用期内，劳动者可以判断用人单位的前景与发展空间；而用人单位则可以考虑该劳动者的能力与潜力是否符合本单位的需要。那么合理、合法的试用期对于保护用人单位以及劳动者双方的合法权益都能够起到非常积极的作用。
（3）选择性。劳动合同中是否订立试用期条款，是劳资双方在订立劳动合同时认为有必要加以约定的条款，是劳动关系双方合意的结果。劳动合同的双方可以约定试用期，也可以不约定试用期。也就是说，劳动合同中的试用期不是法定的必备条款。
（4）法律限制性。法律对试用期有严格的界定，其目的就是为了避免用人单位利用见习期、学徒期等其他方式代替试用期侵犯劳动者合法权益。试用期的长短也是根据劳动合同期限的长短确定的，在尊重劳动关系双方意思自治的基础上，制定了合理的试用期期限，任何用人单位都不得违反试用期的相关规定。
三、结语
对于试用期性质的准确理解，有利于区分试用期与实习期、学徒期等制度，压缩用人单位的操作空间，进而实现对劳动者的倾斜保护。在实务中，亟须扭转对试用期的误解性看法，不能仅仅强调试用期是劳动者对用人单位的适应期限，而应该是劳资双方相互适应的期限。
参考文献：
[1]徐智华：《劳动法学》，北京大学出版社，2008年版。
[2]刘志鹏：《劳动法理论与判决研究》，台北元照出版公司，2000年版。
[3]王倩兮：《劳动合同试用期规则研究》，吉林大学硕士学位论文，2011年。
作者简介：宋文丽（1987- ），女，湖南永州人，中南财经政法大学法学院2010级经济法学硕士研究生。
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