2019法考每日一练【刑法】-不定项选择题【9.26】

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一、不定项选择题

甲送给国有收费站站长吴某3万元，与其约定：甲在高速公路另开出口帮货车司机逃费，吴某想办法让人对此不予查处，所得由二人分成。后甲组织数十人，锯断高速公路一侧隔离栏、填平隔离沟(恢复原状需3万元)，形成一条出口。路过的很多货车司机知道经过收费站要收300元，而给甲100元即可绕过收费站继续前行。甲以此方式共得款30万元，但骗吴某仅得20万元，并按此数额分成。

根据上述材料，请回答第1～3题：

1.关于甲锯断高速公路隔离栏的定性，下列分析正确的是：(2015/二/86)

A.任意损毁公私财物，情节严重，应以寻衅滋事罪论处

B.聚众锯断高速公路隔离栏，成立聚众扰乱交通秩序罪

C.锯断隔离栏的行为，即使得到吴某的同意，也构成故意毁坏财物罪

D.锯断隔离栏属破坏交通设施，在危及交通安全时，还触犯破坏交通设施罪

2.关于甲非法获利的定性，下列分析正确的是：(2015/二/87)

A.擅自经营收费站收费业务，数额巨大，构成非法经营罪

B.即使收钱时冒充国有收费站工作人员，也不构成招摇撞骗罪

C.未使收费站工作人员基于认识错误免收司机过路费，不构成诈骗罪

D.骗吴某仅得20万元的行为，构成隐瞒犯罪所得罪

3.围绕吴某的行为，下列论述正确的是：(2015/二/88)

A.利用职务上的便利侵吞本应由收费站收取的费用，成立贪污罪

B.贪污数额为30万元

C.收取甲3万元，利用职务便利为甲谋利益，成立受贿罪

D.贪污罪与受贿罪成立牵连犯，应从一重罪处断

参考答案

1.【考点】寻衅滋事罪;聚众扰乱交通秩序罪;故意毁坏财物罪;破坏交通设施罪

【答案】CD。解析：任意毁坏公私财物，既可能单纯属于故意毁坏财物罪，也有可能触犯寻衅滋事罪。行为是否触犯寻衅滋事罪，首先要看行为人任意毁坏财物的动机为何。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横，无事生非，任意毁坏公私财物，情节严重的，应当认定为寻衅滋事”。其次，要看行为是否扰乱了公共秩序。甲锯断高速公路隔离栏的行为，不是无缘由的任意毁坏，而是有计划有目的的破坏，而且也并没有破坏了社会秩序，故不构成寻衅滋事罪。A项错误，不当选。

根据《刑法》第二百九十一条规定，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，首要分子构成聚众扰乱交通秩序罪。甲的行为并不符合“聚众堵塞交通或者破坏交通秩序”这一构成要件，故不构成聚众扰乱交通秩序罪。B项错误，不当选。

高速公路隔离栏不属于吴某的个人财物，故吴某的同意或者承诺是无效的。甲锯断高速公路隔离栏的行为属于故意毁坏财物，构成故意毁坏财物罪。C项正确，当选。

隔离栏属于公路(交通设施)的有机组成部分，锯断高速公路隔离栏属于破坏交通设施的行为，在足以危及交通安全时，可能触犯破坏交通设施罪。D项正确，当选。

故本题选CD。

2.【考点】非法经营罪;招摇撞骗罪;诈骗罪;掩饰、隐瞒犯罪所得罪

【答案】BC。解析：《刑法》第二百二十五条规定了四种非法经营的行为类型：(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(3)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。甲在高速路上私开出口，帮助司机逃费并从中获利的行为，显然不属于上述前3种非法经营的行为类型，也难以认定属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。因为《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》指出，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)项的适用范围。对被告人的行为是否属于‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。现有司法解释并没有将擅自经营收费站收费业务规定为犯罪，故甲的行为不构成非法经营罪。A项错误，不当选。

即使甲收钱时冒充国有收费站工作人员，也不构成招摇撞骗罪。一方面，国有收费站工作人员不属于“国家机关工作人员”，甲不符合招摇撞骗罪的主体要件。另一方面，甲也没有“招摇撞骗”，其收取费用后也让路过的货车司机逃费，故甲不构成招摇撞骗罪。B项正确，当选。

甲虽然擅自在高速公路上私开出口，让路过的司机通过此出口逃费，使收费站未能收取原本可以正常收取的费用，遭受重大财产损失，但是，甲既未实施欺诈行为，其行为也未使收费站工作人员基于认识错误免收司机的过路费，故甲的行为不构成诈骗罪。C项正确，当选。

掩饰、隐瞒犯罪所得罪必须是掩饰、隐瞒“他人”的犯罪所得，犯罪人掩饰、隐瞒自己的犯罪所得，不构成犯罪。30万元是甲与吴某共同犯罪所得，不属于他人的犯罪所得，故甲对其他共犯人隐瞒自己的犯罪所得不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。D项错误，不当选。

故本题选BC。

3.【考点】贪污罪;受贿罪;牵连犯

【答案】ABC。解析：国有收费站站长吴某与甲相勾结，利用职务上的便利，将本应由收费站收取的过路费非法据为己有，其性质是贪污还是受贿，关键在于如何认定司机们交给甲的钱。如果认为这笔钱尚未交给国有收费站，不属于公共财物，因此不能成立贪污罪的对象，那么吴某的行为就不成立贪污罪，而应成立受贿罪。如果认为这笔钱虽尚未交给国有收费站，但是国有收费站必然能够获得的财产，属于确定的债权，那么吴某的行为就成立贪污罪。显然，如果吴某和甲不私开出口，货车司机就必须到国有收费站才能离开高速公路，所以这笔钱是国有收费站确定的能够获得的财产，可以被评价为公共财物。故吴某利用职务上的便利，侵吞原本属于国有收费站的财产，使国有收费站遭受几十万元损失，其行为构成贪污罪。A项正确，当选。

对吴某贪污数额的认定，需要解决三个问题：(1)吴某的行为使国有收费站的损失远不止30万元，那么，应以国有收费站的实际损失数额认定吴某的贪污数额，还是以吴某与甲共同实际贪污的数额认定吴某的贪污数额?贪污罪属于“占有”型犯罪，故应以实际占有的公共财物数额认定吴某与甲共同贪污的数额。(2)按吴某最终分得的10万元还是按共同贪污数额30万元认定吴某的贪污数额?在共同犯罪中，每个共犯人均应对共同犯罪的结果负责，故应按共同贪污的数额，而不是按照分赃数额认定每个共犯人的贪污数额。故吴某的贪污数额是吴某与甲实际共同贪污数额30万元。B项正确，当选。

受贿罪要求为他人谋取利益。吴某作为国家工作人员，在收受甲3万元后，利用职务上的便利，不予查处甲在高速公路上私开出口、帮助司机逃费从中获利的行为，属于“收受他人财物，为他人谋取利益”。虽然该利益中也有吴某自己的一份，但是不能由此否认吴某确实也为甲谋取了利益。故吴某的行为构成受贿罪。C项正确，当选。

吴某犯有贪污罪与受贿罪两罪，但两罪不构成牵连犯。在判断是否成立牵连犯时，最为关键的问题是确定牵连关系是否存在。所谓牵连关系，是指行为人实施的数个行为之间具有方法与目的或者原因与结果的内在联系。只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。受贿人受贿通常不是为了贪污，贪污和受贿之间通常并不存在方法与目的或者原因与结果的内在关系，故吴某的贪污罪与受贿罪不属于牵连犯，更不存在从一重罪处断的问题。吴某实施了两个独立的行为，一个是收受甲的财物为甲谋取利益，一个是与甲通谋私自开高速出口窃取原本属于国有收费站的财产，侵犯了两个法益，分别构成两个罪，即受贿罪和贪污罪，应当数罪并罚。D项错误，不当选。

故本题选ABC。
 

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东市区13468521835： 刑法不定项选择题:甲预谋杀乙,一日将乙按在地上用木棒狠狠敲打乙,以为乙必死无疑便离开.后来乙被行人所救未死.甲出现了什么事实认识错误?A手段认识错误B客体认识错误C因果关系认识错误D对象认识错误 - ？
堂乳丹香： 甲既有因果关系认识错误也有手段认识错误,应选AC 甲预谋杀乙,并用木棒狠狠敲打乙,但乙未死,被人所救,这出乎甲的意料之外,因此,甲是对自己的行为没有造成他预想的结果的认识错误,是因果关系的事实认识错误.再者,甲想杀乙,也实施了杀乙的犯罪行为,但因其使用的手段不当,未造成乙的立即死亡,被人所救,因此甲在手段认识上也有错误.

东市区13468521835： 刑法不定项选择题？
堂乳丹香： 选择:B 理由 成某受到张的不法侵害,防卫适当. D 理由 在防卫中用铁棍应该预见可能给围观的群众造成伤害,而没有去避免造成董某重伤.

东市区13468521835： 法律:其中,绝对的不定刑与绝对的不定期刑各指的是什么?4 - ？
堂乳丹香： 绝对的不定刑是就刑种而言的,即法律完全不规定应处何种刑罚,完全由法官自由裁量. 绝对的不定期刑是就刑期而言的,即法律仅规定应处何种刑罚而不规定刑期的幅度. 不均衡的、残虐的刑罚残虐的刑罚是指以不必要的精神、肉体痛苦为内容,在人道上被认为是残酷的刑罚.

东市区13468521835： 关于刑法的一道不定项选择题:第36条、第37条关于赔偿经济损失、赔偿损失的区别? - ？
堂乳丹香： 答案只能选C,民事关系中的经济赔偿,就不需要以被判处刑罚为前提啊!

东市区13468521835： 什么是绝对不定刑与绝对不定期?什么是值得科处刑罚的行为? - ？
堂乳丹香： 绝对不定刑:如杀人者死,伤人及盗者抵罪,这里的伤人及盗者抵罪就是绝对不确定刑,因为没有任何可以确定刑罚幅度的依据. 绝对不定期刑是指作出刑事裁判时只作罪名宣告,不指明所需服刑的刑期,而完全由行刑机关根据罪犯表现决定释放时间. 值得科处刑罚的行为就是犯罪行为,主要是一些严重危害社会的行为.

东市区13468521835： 刑法362条罪名为何不定窝藏 - ？
堂乳丹香： 您好,这是一般与特别法条的关系.刑法310条适用于窝藏一般犯罪分子的行为,而362条适用于特定行为.且不仅包含构成犯罪的行为,也包含违反行政法规严重的行为(违法犯罪分子).

东市区13468521835： 刑法中关于回避的问题 - ？
堂乳丹香： 选择A和B.这种情形下,法庭应当延期审理,待提起公诉的检察院做出是否准许回避的情形后,再重新开庭审理.