员工“接私活”该如何处理？

~ 员工“接私活”该如何处理?
      案情简介
      2015年6月1日，某公司与张某签订《劳动合同》和《员工职业操守协议》，公司聘请张某担任总经理一职，负责公司经营管理，其主要职责包括客服团队管理、投诉处理、收入等。《员工职业操守协议》中约定，张某承诺如发现私下交易行为需第一时间上报管理层，且如有违反承诺愿意无条件赔偿公司直接或间接损失，但张某却纵容整个客服团队做私单。经公司报案后，公安部门对王某等客服团队进行询问，王某等人已承认做私单等相关事实。张某行为导致公司营业额损失计300余万元，按8%佣金计算给公司造成直接损失约30万元。
      公司认为，正是由于以张某为首的整个客服团队都在做私单，导致公司经营无法持续，最终关闭。张某作为总经理，其应当对公司负有忠实义务和勤勉义务。但是，恰恰相反，张某在发现下属客服做私单，且收到客户举报之后，非但没有对这种行为进行制止和严肃处置，反而放纵整个客服团队做私单，严重损害公司利益，最终整个团队每个成员都发生违法乱纪行为，导致原告严重损失。因此，公司向法院起诉，要求张某承担赔偿责任。
      法院经审理认为，公司高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。本案中，张某作为公司总经理疏于监管，且违反了自己所签字确认的《员工职业操守协议》，具有过错，应承担相应的赔偿责任。考虑到造成损失的直接原因是客服的私下交易行为，结合实际损失情况，法院酌定张某承担原告20%的损失。
      律师提示
      员工“接私活”在中小企业中很常见。对于员工来讲，员工可能觉得公司的薪酬制度不合理，或者纯属贪欲而接私活;对于公司来讲，给员工发了工资，就有权要求员工遵守薪酬制度，否则员工拿了工资又利用公司平台接私活，轻则导致管理混乱，重则损害公司利益，甚至造成公司倒闭。
      下面笔者对接私活的法律后果做简要分析。
      1、公司无明确禁止性规定，员工能否接私活?
      法律没有禁止全日制员工接私活或兼职。根据《劳动合同法》第39条规定第(四)项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，可以解除劳动合同。因此，公司如无规章制度的规定或者劳动合同约定，员工接私活(从严格意义上讲，接私活等兼职行为并不等于建立了劳动关系)法律是不禁止的。
      2、员工接私活，公司能否辞退员工?
      (1)员工利用业余时间私接与工作职责无关的业务
      如果规章制度规定或者劳动合同约定，员工接私活属于严重违反公司规章制度的行为，则公司可依据《劳动合同法》第39条规定第(二)项规定辞退员工;如果规章制度未做规定或者劳动合同也无约定，则公司应证明员工接私活对完成工作任务有严重影响，或者未经公司提出后拒不改正，否则，公司不能直接辞退员工。
      (2)员工利用公司资源私接或截留公司现有或潜在客户业务
      如果规章制度有规定或者劳动合同有约定，公司可辞退员工;如果规章制度未做规定或者劳动合同也无约定，实务中，法院也会以员工违反诚实信用原则，违反忠实义务和职业道德为由支持公司辞退员工。
      3、员工接私活，公司能否要求员工进行赔偿?
      根据劳动合同法第22条和第23条之规定，只有劳动者违反服务期和竞业限制约定情形下，才能要求劳动者支付违约金，因此，法院一般不支持公司要求接私活员工支付违约金;如接私活员工因自身过错造成公司损失，公司可以要求其进行赔偿，但公司应证明公司损失数额，以及公司损失与员工接私活之间的因果关系。
      4、员工接私活，是否构成犯罪?
      如员工使用所掌握的商业秘密接私活，则可能构成侵犯商业秘密罪。根据刑法规定，员工违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
      综上，公司应与员工签订保密协议或竞业限制协议，明确禁止员工接私活，并向员工支付相应费用，同时约定接私活的赔偿标准，才能有效防止员工接私活现象发生。
      法律规定
      1.《中华人民共和国劳动合同法》
      第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
      劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
      用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
      第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
      对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
      第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:
      (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
      (二)严重违反用人单位的规章制度的;
      (三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;
      (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;
      (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
      (六)被依法追究刑事责任的。
      2.《中华人民共和国刑法》
      第二百一十九条有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:
      (一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
      (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
      (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
      明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
      本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
      本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

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