我国在海事司法实务中如何合理使用我国与国际法律规则

如何正确认识我国现在政策和法律的关系~

一、政策与法律的含义与特征
（一）政策的概念与特征
政策是国家为实现一定的政治、经济、文化等目标任务而确定的行动指导原则与准则。[1]通过制定政策,以确定行动的目的、方针和措施。政策是人类社会发展到一定阶段——阶级社会的产物,具有鲜明的阶级性,是社会上层建筑的重要组成部分。
政策的基本特征：政策作为社会权力和伦理政治的应用,具有以下基本特征:（1）普遍性。政策的普遍性指的是其调整社会关系内容的广泛性。政党政治在现代政治生活中的作用,使得基于社会权力的政策影响力可以渗透到社会生活的各个领域。为方便与法律的比较,我们简单地将社会关系内容分为思想和行为两类。不同的利益要求会产生不同的认识和行为,“如果一个社会不在政治取向上获得最低限度的一致,那么它的良性运作与正常发展便是根本不可能的”。[2]这就是政策对思想的统一与整合的过程。政策对行为的调整则相当广泛,无论是涉己的还是涉他的,都受它指导,这里不再赘述。（2）指导性。政策是社会权力的应用,具有指导性。首先,它表现为内容的原则性与宏观性,较为概括与凝练;其次,它表现为一种号召性与期盼性,明确提倡什么、反对什么;最后,政策的指导性就其效力而言,不具国家强制力,仅是一种社会影响力,它代表的是政党意志而非国家意志,其效力只及于党组和党员,而且这种效力也只是一种纪律约束力,没有法律约束力。违反纪律规定,可受党纪处分,但不受法律制裁(违法除外)。其效力不能自然及于其它组织及党外人士,只能通过民众的信赖来自觉实现。[3]当然,如果某方面的政策经过法定途径上升为国家意志,成为法律,则具有法律效力,这是政策向法律转化的问题。政策能够宏观指导,但相伴而生的则是其微观操作的缺乏,这就为其因人性的多重道德而被善意或恶意歪曲提供了可能,也为人治的随意性提供了可能(如上有政策,下有对策)。（3）灵活性。政策的灵活性是就其环境适应能力而言的。政策最大的优点就是环境适应能力强,易随环境的变化而作相应的调整。其对环境的适应与相关调整有两种情况:一是已有的政策调整关系不适应时代发展的要求;二是新发现的社会关系还没有相关政策进行调整。在这两种情况下,政策都可能作出较为灵活的反应。与政策的灵活性相伴生的则是其随意性。因缺少应有的规范,政策随意性带来的后果是严重的,建国以来的经历已足以证实这一点。
（二）法律的含义与特征
法律是由一定的物质生活条件所决定的,由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的具有普遍效力的行为规范体系。其目的在于维护、巩固和发展一定的社会关系和社会秩序。[4]
法律的基本特征：法律的基本特征法律作为国家权力及法理政治的应用,其特征相对于政策而言,体现在:（1）普适性。法律的普适性是就其在特定的调整关系下,适用范围的广泛程度而言。“法律面前人人平等”体现了法的正义性追求,各国宪法对这一点都给予了确认。我国宪法明确规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织,都必须遵守宪法和法律,一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”[5]党章中也明确规定:“党必须在宪法和法律范围内活动。”[6]这说明了法律适用的普遍性,这种普遍性体现了司法适用性,而党的政策如果没有上升为国家法律,则不具司法适用性,这也是我们依法治国的起点。(2)规范性。法律的规范性是法律区别于政策的最主要特征。首先,表现为内容规定的具体性,对权利与义务,法律都进行了相对详尽的说明;其次,表现为程序的规定性,它对现实生活的意义在于,无论是制定政策还是制定法律,都有必要加以程序上的规定;最后,也是规范性最具实质性意义的,无论是内容还是程序的规定,都以国家强制力保证实施,违法行为由国家专门机关依法追究法律责任。法律的规范性有其范围,它对思想意识及私领域行为则无能为力,譬如不能用法律手段强行统一人们的思想与信仰。(3)稳定性。法律的稳定性是基于法律“保守性及侧重过去的特点,保证了某种程度的连续性、可预见性”。[7]法律的稳定性主要侧重社会影响和社会秩序方面,如果法律朝令夕改,就会影响它作为行为参照座标的权威性,丧失了权威地位,也就丧失了人们对法律的认同感,没有了认同感,也就意味着法律的无效。当然,这种稳定也是一种相对稳定,法律必须随环境的变化而调整,且这种调整必须依法定程序去办,这也是保证其权威性与严肃性的必要前提。法律的规范性与稳定性又产生了相关的“时滞”性与僵化性,柏拉图在其政治作品中对法律观点所表达的反感,就植根于法律的规范性特性。
二、政策与法律的区别
政策与法律作为两种不同的社会政治现象,虽然存在着密切的联系,但在制定主体和程序、表现形式、调整和适用范围以及稳定性等方面,都有各自的特点。具体而言,它们的区别表现在以下几个方面。（1）意志属性不同。法律是由国家机关依照法定职权和法定程序加以制定的,它是国家意志和公共意志,是全体公民之间的契约性文件。而政策有所不同,党的政策是党的领导机关依党章规定的程序制定的,是全党意志的集中,不具有国家意志的属性。（2）规范形式不同。法律必须具有高度的明确性,每一部法典或单行法律和法规,都必须以规则为主,而不能仅限于原则性的规定,否则就难以对权利义务关系加以有效的调整。而政策则不同,有些政策文件主要或完全由原则性规定组成,只规定行为方向而不规定具体的行为规则。（3）实施方式不同。法律具有鲜明的强制性和惩罚性,它依靠其强制力使人们普遍遵从。政策不一定都以强制力为后盾,政党的政策主要靠宣传教育、劝导,靠人民对政策的信任、支持而贯彻执行,虽然国家的政策具有一定的强制力,但这种强制力较弱,政府对违反政策的人只能通过行政手段予以处分。（4）稳定程度不同。法律一般是对试行和检验为正确的政策定型化,具有较强的稳定性。政策则要适应社会发展的需要,及时解决新出现的社会现象和社会问题,相对于法律而言,政策灵活多变,稳定性不强。
三、政策与法律的一致性
政策与法律在本质上的一致性,集中表现在它们都是以统治阶级的政治权利为基础,服务于政治权利的要求,实现维护、巩固阶级统治的目的。这种一致性决定了它们的关系极为密切,二者相互影响、相互作用。具体而言: ⑴功能的共同性。政策和法律都是国家进行社会管理的工具和手段,共同调整、控制和规范社会关系。政策与法律在社会调控上具有同样性质的功能。国家通过颁布法律对社会生活的各个方面进行规范,同样,国家也通过实施政策对社会生活进行调节和管理。政策和法律共同构成了社会管理的手段。⑵内容的一致性。在我国,作为国家的基本政策的国家的大政方针,它往往体现在宪法和法律之中,具有明显的法律效力,是宪法和法律的核心内容,因此,国家政策往往成为法律的指导原则或法律本身。同样,中国共产党是我国的执政党,党的政策(除了党务方面)一般都通过一定的法律程序上升为国家和政府的政策,它不仅对我国法律的制定和执行具有指导作用,这些政策在实践中成熟之后大都上升为法律,因此,党的政策和国家政策之间具有一致性,政策与法律之间在内容上也具有一致性。⑶适用的互补性。政策与法律虽然在功能的性质上相同,但是二者的适用范围并不完全相同,只在自己所调整的社会关系的领域内发生作用。政策比法律调整的社会关系更加广泛,社会生活的各个方面都受政策的调整和规范,而法律则并不可能深入社会生活的各个方面,比如宗教、道德、民族等领域的许多问题就只能适用政策调整,而不能用法律进行硬性约束。
四、对当前重政策、轻法律现象的分析
从理论上看,政策和法律应有一致性,政策和法律对国家管理具有同等重要性和必要性。但是理论设计的完美不能取代规定,法律和政策在具体运作中,常常出现重政策、轻法律的理论与实践相脱离的现象。
以“乱收费”为例,某地工商局、文化局、公安局、物价局以及街道办事处等共14个部门和单位,一年仅向一个娱乐场所所收取各种费用达26项,累计收费19885.5元,而每个娱乐场所每年上缴税收仅5000～6000元,税费之比为1:3.31,国家税收仅占各项收费1/3。税收被收费挤占,大量国家财政资金也就被“小金库”侵吞。
我们对该案进行一下分析,关于“收费”问题,虽然我国目前尚无统一的收费管理法,但一些基本法律原则是有的,如:保证国家财政统一,减轻国家财政困难;依法管理,合理收费,不侵犯公司、法人和其他组织合法权益等。而“乱收费”行为一般是根据地方政府和部门在利益驱动下擅自制定的政策性文件作出的,这些文件违反上述法律原则,严重干扰了依法治税工作,破坏了国家财税体制。这种法律不如政策的局面,是多种因素长期综合作用的结果。
（一）传统的思维惯性造成了重政策轻法律的现象。政策在我国享有历史性的威望。在革命战争年代,在打破、废除旧制度束缚时,不可能一下子从整体上建立起新的法律制度,主要靠政策办事,政策替代了法律的作用。在建国后长期处于法制不完备,靠政策办事的状况。直到80年代初,我国基本以人治为主,党和政府的政策仍然是活跃于政治、经济、文化、教育等各个领域中,这种状况造成了人们根深蒂固的政策意识。传统计划经济下的政策思想也就一直遮掩在法律之上,法律始终无法跳出政策的泥沼,人们也习惯于以政策的思维思考法律问题,执行法律规定。“当法律‘形同虚设’时,法治必然会被人治所替代,法治精神亦无法转换为中华民族的整体精神。”正是由于这种社会环境,塑成了民众固定的惯性的行为准则、思维方式和价值取向,过分热衷于政策而对法律却较为漠视。在此情况下,如果政策违背法治原则,偏离“法”的运动轨迹,造成的损失是十分巨大的。坚持政策治国,最终要导致政策误国,我们在这方面已有太多的历史教训。
(二)制度上缺乏权力制衡机制。政策与法律的矛盾,其实质上是权与法的斗争。权力具有腐败的趋势,需要法律加以制约,通过法律来防止和制约权力滥用,否则就会失控、滥用、自我膨胀。现代法学的方法论和价值观体现为控权与平衡理论。平衡是控权的目标,控权是实现平衡的手段。通过控权与平衡机制来防范和控制权力滥用,合理分配社会权利,达到利益的平衡点。由于当前我国权力制衡机制不完善,各种法律形式的“控权”色彩淡薄。实体法主要是合理配置权力与权利,以权利抗衡权力的主导法律形式,但现实中,法律注重约束权利胜过制约权力,职权与职责脱节,有关法律责任规定模糊,力度不够。程序法则主要体现公正与效率,是对权利滥用的限制,其社会权利分配直接体现控权与平衡的精神。出于监督机制不完善,缺乏监控的权力往往是腐败滋生的温床。同时权力远离法律的约束,极易在权力保护下出台一些违反规则和原则的政策,从而导致政策优于法律的现象。
（三）法律本身的缺乏需要政策的优势弥补是现实的原因。法律本身的缺陷表现在两个方面:一是,法律调整对象的范围是有限的。事实上“在中国的法律制度内,存在并活跃着一大堆具有各种名号的不称为法律的法律。”比如道德、政策、习惯等,它们不具备法律规则的形式,却在法律无法调整的社会领域,发挥着实际指引、评价、约束等法的功能。在另一方面,法律规则具有滞后性的特点,社会是发展变化的,法律制定的同时,也就意味着它已经过时,开始与现实脱节。即使经过修补也不能改变其滞后的趋势。因而,法律需要其他灵活有效的社会规范补充和协调。
政策有较强的针对性和灵活性,可以弥补法律调整的不足。在不与法治原则相抵触时,及时制定相关的政策,来弥补法律调整的不足。在制定政策来弥补法律的缺陷,就应该有法定依据,至少在法治原则的指导下,按法定程序作出。但在现实中,人为地夸大了法律缺陷和政策优势,他们借口现行法律规则抽象、不易操作执行,制定了许多实施意见、办法等。名为贯彻落实规则内容,实为揽权争利,可以完全凭个人好恶行事,而无视法治要求,这也人为造成了重政策轻法律的现象。
五、正确处理政策与法律关系的对策建议
当前重政策轻法律的现象,反映出政府官员法治观念淡薄,人治影响仍存在,计划经济的传统仍然发挥不良的影响。同时,它也是权力腐败的源泉之一,政府权力回避司法审查,攫取利益,无视法律要求。改变这一局面,主要从两个方面着手。
(一)加强法律建设,通过高质量的法律来压倒政策优势。首先,注重完善立法。要从提高立法质量上下功夫,不能仅仅只是依靠增加立法数量。要抛开“先以政策积累经验,后以法律推行”的旧的立法思想,尽快使社会各个领域都有法可依。在立法技术上要注意明确、简洁、逻辑严密、便于操作和执行。其次,要注意加强诉讼程序法的制定。“历史上法制的实质性进步往往是通过程序体系的发达和合理化才落实的。”从诉讼程序方面保证实体法的正确实施,保证实体权利、义务的实现。严格惩处违法行为,强化公民法律意识。特别是通过程序控制来保障行政权合法、正确行使,使行政权力运作程序化、规范化,防止滥用行政权力制定政策的现象出现。最后,保证司法独立。落实法院的宪法地位,严格执法,把司法审查作为监控行政权力运作的重要手段。“对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决。”保证法院依法独立行使审判权,使司法独立于行政系统,才能充分发挥法律对行政机关政策制定的监督作用,真正实现依法治国。
(二)对政策运作进行规范,使政策的制定和执行更加科学化、民主化、合法化。在法治体系中,政策与法律间的矛盾是客观存在的,我们不应回避这一事实。我们应着力于在政策制定与执行时,有意识减除其对抗色彩,使政策主动支持与配合法律,在法治原则的指导下健康运作。法律也可以从不良政策的危害中吸取教训,加强法律建设的步骤,促进法律体系更新与完善。从而使政策与法律得以良性互动,加快“法治”进程。另一方面,要注重规范政策制定与执行,使之既合法又合理。“法治意味着政府的全部行为必须有规则依据,必须有法律授权。”政府制定政策必须有规则依据并限于法律授权范围内。对于同一问题,如果已有法律的规定,就不必制定政策来重复调节,除非它是为落实法律的。法治与权力的监督和制约密切联系,政策的制定和执行行为都要受到立法、行政、司法的监督以及社会监督,从而确保政策不违反规则,不侵犯人民的合法权益。总之,要辩证地认识和处理法律与政策的关系,既不能把二者简单等同,又不能将二者完全割裂、对立起来。在处理两者实践上的矛盾,我们既要坚持依法办事,维护法律的稳定性和权威性,又要依据新的政策精神适时地修订法律,最终使二者在内容和原则上达成协调一致,相辅相成。
综上所述，党的政策和国家法律，都是建设有中国特色的社会主义的根本保证，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。我们要做到把执行党的政策和遵守我国法律二者有机地结合起来，既要坚持依法办事，维护法律的稳定性和权威性，又要依据新的政策精神适时修订法律，确保有中国特色的社会主义沿着民主与法制政策指导、法律保驾的轨道前进，确保党的十六大精神得到全面地贯彻落实。

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海商法的发展及其趋势对我国《海商法》修改的启示
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海商法是随着航海贸易的兴起和发展而产生和日益完善起来的。与各个历史时期的经济发展水平和航海贸易的状况相适应，海商法的发展经历了一个从无到有，从势微和散乱到丰富与充实，从简单的传统航海贸易到复杂的以多式联运和集装箱运输为主导的现代运输方式的成长过程。作为一个连续的过程形式存在的海商法，其发展就不可避免地存在一个总的趋势和基本原则。本文希望通过对海商法发展历史的回顾，总结出这一趋势和相关原则，以期对我国《海商法》的修改有点启示。

一、海商法的发展历史

海商法的悠久历史可以追述到公元前18世纪的《汉穆拉比法典》（Code of Hammurabi）中关于船舶碰撞、出租船舶、船舶抵押、货损赔偿的规定，由于其主要适用于两河流域的内水水域，因此国内有学者认为尚不能成为真正的海事法规。但法律的发展并不是一个跳跃性的过程，从无到有更多意义上也包括了原先散乱和狭隘的雏形，因此本文作者倾向于将其归入海商法发展的历史中。法学界公认的海事法的萌芽，即古代第一部海事习惯法是公元前出现的调整地中海沿岸海上商业活动的《罗德法》（Lex Rhodia），原文虽以无法查找，但从散见于罗马法学家的著作中可以发现其对于共同海损、海上保险等方面规定的遗迹；公元前8世纪的《巴西利亚法典》（Basilica）则发展出了海上借贷与合伙等内容，将海商法的调整范围进一步扩大。

海商法的启蒙时期完全是处于对于海上贸易的简单认识阶段，这时候的海商立法主要表现为商人活动频繁地区所确立、汇集和编纂而成的商人习惯法和行业习惯。到了中世纪，随着经济的发展，海上贸易出现了位于地中海、大西洋、北海等区域的几个中心港口，众多城邦相继成立特别法庭或法院，以解决海上航运纠纷。这一时期习惯年成了所谓的三大海法：《奥列隆惯例集》（Lex Oleron）、《康索拉多海商法典》（LexConsolato）、 和《维斯比海法》（Rules of Wisby）。三大海法均由私人编纂，在一定区域范围内具有法律效力，这是与当时欧洲经济的发展相适应的，即以城市为中心的立法体系；同时，由于是私人编纂，其效力也极为有限。

当历史的行进到了近代，欧洲各国的独立和民族主义的影响使得以国家的名义立法成为一种趋势，并在此基础上形成了内容广泛的综合性大法典。这一时期的法律制定活动由于受到了中央集权制的影响而表现出航海贸易国际化和海事立法国内化的矛盾，各国海商法形式和内容上的严重分歧制约了国际航运业的健康发展。但无可否认的是各航运发达国家基于各自的利益和要求制定的海事立法仍存在一个相互学习和融会贯通的完善过程，并对后世的海事立法起到了深远的影响，也为各国协调，制定统一国际海上运输的公约或法律打下了坚实的基础。

1897年，国际海事委员会在比利时的安特卫普成立，标志着现代海商法时代的开始。 该组织的宗旨即是为了“通过各种适当途径和行动在所有领域统一海商法，为此，推动了建立国家海商法协会，并与其他国际组织合作。”同一时期，联合国在伦敦成立了政府间海事协商组织（后改名为国际海事组织），联合国贸发会议也积极参与了海商法统一的运动。在这主要的三个国际组织的促动下，大批的国际公约得以制定。海商法的调整对象从原来的以海上运输为核心扩展到了包括船舶本身的法律地位与相关制度、海上货运和旅客运输、海损事故和责任限制、防止海水油污和环境保护等属于大海商法的内容，其调整范围也极大地突破了国家的界限，通过缔结一般国际法 来解决各国海商法的冲突。

二、海商法的发展趋势

从上述的海商法的发展历史来分析，可以得出以下结论：

首先，海商法的调整对象和调整范围在不断扩大。《汉穆拉比法典》作为海商法的雏形，其中规定了有关船舶租赁，冒险借贷的内容，《法典》第237条规定：“设若某人雇佣船工并租赁船只装载粮食、羊毛、植物油、枣椰或任何其他货物，而船工不慎使船沉没或毁坏船上之物，则船工应赔偿他所弄坏的船只和他在船上所毁坏的一切。”由于当时船只运输的较少使用因而不存在有意识的发展航运业的立法目的，并且大多限于内河运输，“承运人”的面临的风险较小，因此《法典》中的规定与现代立法存在两点不同之处：1、没有赔偿责任的限制问题；2、采取的是谁损坏谁赔偿的原则，船工只是作为船主的雇佣人的地位存在，没有分离出类似现代海商法中的船员的独立地位。

古希腊的《罗德法》中的规定就有所增加，并体现出了海上运输活动的特殊性质，如“为减轻货载而投弃货物者，因保全利益而受之损失，应由全体收益方分摊。” 除此之外还有关于海上保险的规定。可见当航运走出了内河的领域而进入海洋的时候，减轻“承运人”所面临的风险就成为了海商法所确立的意旨。

中世纪的海商法处于一个由私人立法向国家立法，由地区性法律向国内法发展的阶段，这一阶段涌现出了许多习惯法的编纂集，并得到了商人们的广泛承认和使用，从而确立了习惯法作为海商法渊源的地位，形成了重复的行为抽象出共同的规则，共同的规则在使用中为个人所服从而形成以一般条件表现出来的习惯的形式，后者在国家意志的作用下成为法律。 由于经济、贸易活动范围的扩大，三大海法已经涉及到了船舶、船长、船员、海难救助规则和海商规则等多方面内容，内容的来源则包括了海事判例、习惯和学说，形成了详尽完整的海事法规体系。与前一历史时期相比，三大海法所体现出来的海商法的调整对象已经不仅仅局限在基于海上货物运输的流程作出相关的规定，而是扩展到与货运有关的领域，例如作为海运基础的船舶和船员的法律性质和地位、“承运人”与交付货物的货主之间关系的规定等，使得海商法的调整对象与其他领域的法律相结合，从而平整了法律构架，丰富了海商法律内涵。这一变化促进了与海商法律关系有关的诸多问题能够在海商法律框架下得到规范，也说明了贸易进行的过程是一个连贯的过程，需要统一的法律原则和法律规范，以避免在由于过程的简单分割而形成的理念上的冲突和规范形式上的不完整，例如承运人的归责原则在货物交付至其管理之下和越过船舷之后就存在分歧（这一点将在下文进行具体阐述）。

近代的海商法作为各国国内法的组成部分似乎阻断了其国际化的趋势，国内的许多学者在谈及这一阶段时，往往侧重于批评海事立法与国际航运业发展的不协调。但我认为，正是在这一时期，海商法完成了她的理论构架的建立，由于国家意志的充分介入，海商法体系中添加进了有关海事司法、国家对海岸和港湾渔业的管理等具有行政色彩的内容。因此可以认为：1、这一时期的海商法首先完成了成为法的任务，因为国际性法律规则的存在不是空中的楼阁，而是基建于国家立法之上的，没有国内立法的基础，海商法将永远都只是习惯法，从而无法约束各国政府，以致于将影响海商活动的进一步发展；2、这一时期的海商法完成了构建法律体系的任务，因为海商法的特殊性质决定了她必然要带有行政管理的色彩，维护国家的利益是海商法的立法目的之一，这一点不仅体现在海商法这一环节，还体现在国际经济贸易交往的其他所有领域。
现代海商法的发展则更多的是以公约的制定为标志的海商法外延的扩展，即在原有的各国立法的基础上，协调不同的、相互冲突的规定，统一各国对海商法律关系的基本认识，满足海商交往的国际性质对海商法的要求。

从上述分析可以看出，海商法应该是一个调整与船舶和海上运输有关的各种行政的、民商事的关系的法律规范的总称，是一个独立的法律部门。唯有做此定义，方可以满足海商法发展的需要。

其次，海商法的国际性质日益明显。从某种意义上说，海商法的诞生即带有强烈的“国际”性质，是为了调整以海洋为媒介的国家（或地区）之间关系应运而生的。从地区间的海事规则，到国际上各国遵行的国际条约，从地区的海事判例，到国际上通用的航运惯例，海商法呈现出不断国际化，统一化的趋势。主要表现在：1、海事实体法的统一，19世纪末，瑞典法律委员会就统一各国海事法的问题专门开会进行讨论，美国也于1889年在华盛顿召集国际航运会议，指出，随着商业交往的增长，航海变得越来越具有世界性，人们以相当的热情希望有关航运和航海的法律规章能够通过各种方法制定，并尽可能地得以统一。基于这一共同认识，在整个20世纪，海商法的国际化得到了突飞猛进的发展，先后制定了120多个国际公约（我国加入了其中29个），形成了较完整的国际海运法律体系。2、海事冲突法的统一，1983年，国际海事委员会为研究统一海事国际私法问题，编制了一份“海事国际私法问题单”（private international maritime law questionaire），发给各国海商法协会，并把会员所提供的答案作为进一步研究的基础，随后就一些达成共识的问题制定了相关公约：《1928年关于国际私法的公约》及其所附的《国际私法典》、《1977年统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规定的国际公约》、《1980年关于合同义务法律适用的公约》、《1985年国际货物销售合同适用法律公约》。这些公约的制定为解决国际海事法律的国际化问题提供了又一途径，促进了海商法的统一化。3、国际航运惯例的适用，在海商法的统一化进程中加进了灵活性和实用性的因素，为海商法的发展，和协调国内法之间的矛盾和冲突提供了新的中介，历史表明惯例的出现将逐渐引导各国国内法走向国际化。

综上所述，一国海商法的制定，必须符合国际的通常标准，符合国际条约的相关规定，符合历史发展的一般规律，这样的法律才是先进的，才是能够促进经济发展的，才是完善的。

第三，海商法的经济基础有所改变。无论是《汉穆拉比法典》、《罗德法》，还是三大法典、或现代的国际公约，经济基础都决定了法律的内容和倡导的基本原则。随着科学技术的迅猛发展，航海日趋现代化，技术上一轮又一轮的革命必然导致以《海牙-维斯比规则》为代表的20世纪中叶的经济基础和发展状况发生了重大的实质性的变化，原有的航运贸易关系面临着新的挑战，主要表现在：海上贸易数量的增多和由此产生的海上运输业的蓬勃发展。这一变化使得国家为了保护和促进本国航运事业的发展而对承运人责任进行限制的法律规定缺乏了经济上根据，特别是进入20世纪60年代后，要求合理分摊海运风险，改变为了保护航运业处于垄断地位的发达国家的利益的传统法律制度的呼声高涨。这不仅是发展中国家为了寻求国际经济新秩序所作出的努力，从经济技术发展的角度来看，也应该代表了海商法发展的趋势。国际社会也对此作出了积极的回应，1974年《班轮公会行动守则公约》，1978年《汉堡规则》等的制定虽然受到了发达国家的抵制而未能产生明显成效，但随着发展中国家经济的发展和海上运输行业的竞争日趋激烈，减少对于承运人责任的限制将不可逆转地成为现实。其实，发达国家之所以反对《汉堡规则》等公约的生效，有多种原因，为了保护既得利益是其一，立法上的惰性是其二：当经济发展到一定程度时，既得利益的减少将促进发达国家的立法者重新审视世界环境，从而作出法律和政策上的调整。例如在强化港口国对船舶安全状态的监督，维护港口国利益的问题上，世界各地就通过了一系列的备忘录（欧洲14国签署的“巴黎备忘录”，1993年亚太地区18个国家和地区订立的“东京备忘录”等），以减少由于船舶的低标准造成的海上事故，这从另一个方面反映出国际海商活动中出现的加强承运人责任的立法态势。

第四、国际货物买卖法律关系的重心发生了变化。19世纪之前，由于海盗和劫船活动猖獗，因此对于货物的实际占有是法律的焦点；到了19世纪，欧洲的海盗和劫船逐渐消失，货物买卖的法律要件演变为强调所有权的转移，法国和英国法院判决相继开始强调海运货物物权证书的重要性；到了20世纪，由于海运货物价值的日益增大，和贸易欺诈现象的频频发生，法律的重心又发生了转移，从货物所有权或占有发展为重视交易及货物的危险负担。 这一变化同时也促使了其他相关制度的不断变化。以提单为例，提单作为重要的航运和贸易单证，其基本的功能和作用也随着法律关系重心的变化而经历了一个从证明承运人接受托运货物的文件渐渐发展成为包含运输合同的收据，随后又由于金融及商业上的需要，发展成为物权凭证。
到了21世纪，国际货物运输方式发生了变化，集装箱，滚装船的广泛使用、包括海上运输在内的整个货物贸易物流链的发展、以及电子单证的出现都对海上运输提出了新的要求，即要求航运能够与诸如陆运、空运等其他运输方式密切结合（包括法律上的统一规定和运输环节上的平滑连接）。因此提单作为签发于运输环节，收回于运输环节，但却在贸易、结算、流通等其他环节中发挥重要作用的单证形式，无论其功能为何，都不应该仅仅以海运领域的眼光来定义其性质及其表彰的权利。从提单发展的历史可以看出，提单的作用也随着其参与的环节的增多而日益扩大。因此顺应时代发展的要求，完善提单及相关制度势在必行。

第五、随着国际经济的发展，其他贸易领域已经发展成为买方市场，我认为海上运输作为服务贸易的一种，也将由于竞争的日趋激烈而出现这种格局。这一点是经济发展的必然结果，因此，本文就不作详细论述了。

三、对我国修改《海商法》的启示

《中华人民共和国海商法》于1993年7月1日起实施至今，对维护海商法律关系当事人的合法利益，保障航运市场的正常秩序和迅速发展起到了极为重要的作用。但是无可否认的是法律的制定永远落后于社会实践，特别是在经济、贸易成几何级数发展的今天。因此根据贸易的发展现状，并合理的预测未来的发展趋势以修改《海商法》，在中国即将加入WTO，面对来自世界的竞争之时就显得至关重要了。通过前文对海商法发展的历史及趋势作出的归纳和总结，我认为，《海商法》的修改应注重以下几个环节：

首先，基于海商法律规范调整对象和调整范围的扩大趋势，应该重新考虑对于海商法的定义。我国《海商法》第1条规定：“为了调整海上运输关系、船舶关系，维护当事人各方的权益，促进海上运输和经济贸易的发展，制定本法。”该条规定没有突出属于国家海运行政管理方面的规范（尽管《海商法》第6条作出了规定），因此在讨论海商法的性质时，很多学者认为《海商法》是民事特别法。这种狭义解释已经不能适应海商法发展的需要了：

1、海商法的发展过程告诉我们其本身具有独立性，从“灰脚法庭”的建立，到现在我国的海事法院，从司法体制上说，海商法的独特性质是民商法的基本规则和理念所无法包容的；2、大量的有关海运行政管理方面的法规的出现，强调海洋环境的保护，维护港口国的利益，对船舶和船员要求的提高以保证航海安全等立法理念已经在海商法的发展中占据了重要的地位，用标榜意思自治原则的民法规则来调整显得不切实际。

因此应该明确规定：海商法是一个调整与船舶和海上运输有关的各种行政的、民商事的关系的法律规范的总称，是一个独立的法律部门。

其次，基于海商法的经济基础发生了变化，应该重新考虑对于承运人责任限制的问题。《海商法》第四章规定了海上货物运输承运人的不完全的过失责任制度，在责任期间、承运人的义务、责任与豁免和承运人的赔偿责任限制等问题上参照了海牙-维斯比规则的规定。我认为，无论是吸收海牙-维斯比规则的规定，还是参照汉堡规则的原则，其分析的角度都是站在法律关系的某一方当事人的角度来作出的，这似乎不符合立法中立性的要求，作为一个中立的法律规定应该综合社会因素和经济状况作出符合整个社会利益和发展趋势的法律规定。因此在承运人责任限制的问题上，除了要考虑海上运输的特殊性之外，还应该作到：1、以最低的社会成本、经济成本保护公平合理的贸易秩序。不应该仅仅考虑海上运输的所谓大投入、高风险就回避承运人或其代理人理应谨慎管船和驾驶船舶的义务，否则对于无辜的相对方而言就太不合理了。同时，合理谨慎地工作应该是每一个人的基本道德素质，如果法律出于社会经济利益的考虑（前文已经论述了，这样的经济利益已经失去了存在的基础）而抹杀这一点，为此付出的社会成本又显得太高了；2、立法的超前性问题。随着航运业的发展和入世后的竞争加剧，能够适度地维护货方利益的法律不仅可以促进我国航运业的发展，还可以适应社会发展的需要，这对于开拓发展中国家的航运市场是具有积极意义的。

因此，我认为对于承运人的责任限制问题不妨做如下规定：

1、承运人的代理人或受雇人在驾驶船舶或管理船舶中的过失是可以免责的，但必须证明承运人或其代理人、受雇人在事故发生后，采取了理应采取的措施进行了减少货物损失的努力，否则承运人对理应减少的损失承担赔偿责任。（《海商法》第51条）

2、增加承运人对货物灭失或损失的每单位的赔偿限额；

3、对于托运人在货物装运前未申报其性质或价值，并在提单中载明的情况下，如果承运人以一个正常的有理智的人的标准可以辨别货物价值的，则视为托运人已在货物装运前申报其性质和价值。例如未装入集装箱的裸露的大型机械设备的运输；（《海商法》第56条第1款）

4、海上运输合同中如有约定合同所包括的特定的部分运输由承运人以外的指定的实际承运人履行的，货物在指定的实际承运人掌管期间发生的灭失、损坏或者迟延交付，承运人不负赔偿责任，则该条款无效，承运人应负连带责任。（《海商法》第60条第2款）

第三，基于货物运输方式的变化，应该重新考虑对于提单的性质和功能的界定问题。《海商法》在运输单证一节的第71条中规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。”可见我国法律调整的是与运输有关的合同关系中存在的提单。据上述定义，可以就提单的性质得出以下结论：1、提单是海上货物运输合同的证明；2、提单是货物的收据，其在托运人与承运人之间构成承运人已经按照提单上所载的状况受到货物或者货物已经装船的初步证据，而在承运人与提单的善意持有人之间则构成承运人收到货物的最终证据；3、提单是货物的物权凭证。就前两项而言，学界并不存在争议，但对于最后一点，即提单是货物的物权凭证一说，由于法律上仅仅作了模糊的规定所以意见并不统一，主要分歧在于提单表彰的是物权还是债权的问题。我认为争论的产生是因为各自观察的基准不一造成的，提单本身兼具有物权凭证和债权凭证的性质。有的学者虽然也得出了这样的答案，但却是基建在分割看待提单的整个流通过程的前提之上的，因而是不正确的 。提单的出现是拟制占有学说的产物，其产生之初就具有物权的功能，或者说提单即代表虚拟的物。正是基于此，才会在提单的流通诸环节中体现出债权的效力。债权和物权并不是对立的两项权利，特别是将其置于物权债权化和债权物权化的大背景下理解时，更是这样，简而言之，“同一提单之下，两权并重”。

确立了提单的性质之后，再来审视我国《海商法》的规定时，就会发现，第71条所定义的提单过于狭义了，并且在物权债权化初现端倪的社会背景下显得有点落后，也就是说，海上货物运输过程中所凸现出来的提单的物权凭证的性质（凸现并不是否认提单的其他性质），应该逐渐淡化出人们的注意力，而强调提单的债权凭证的效力，并结合提单的收据、证明功能，从而为电子单证的闪亮登场铺平道路应该成为我国《海商法》开创世界立法先河的绝佳机会：因为基于公信公示的原则，法律对于物权及与物权相关的凭证所采取的表现形式的规定较为严格；相反，在债权及与债权相关的领域则更倾向于采取灵活的、促进债的实现的、强调动态的交易过程而较少考虑静态的权利归属等立法态度——而电子单证的法律地位问题迟迟无法解决，最关键的原因也就是在于一方面将其理解为物权上的凭证，另一方面却又无法用物权的追求稳定性的原则加以规范。

因此我认为，我国《海商法》不妨作以下修改：

1、将有关提单的法律制度独立成节加以规范。
2、规定“提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，并在整个货物买卖过程中表彰提单项下所指称的货物的权利凭证。”
3、明确规定“提单可以采用能确认其内容的任何电子或其他适当的形式，而并不需要局限与传统的纸媒介表现出来的书面形式。”

第四，基于物流理论的发展，应该着重考虑多式联运人的法律地位和相关制度问题。我认为，今后的发展可能会出现大承运人的概念，即由于集装箱的广泛运用，货物的装卸效率提高，可以不移动箱内的货物而迅速地从一种运输工具直接换装到另一种运输工具上，因此，传统的海运承运人可能会在其陆地上的营业场所，或集装箱堆场（container yard—CY）、集装箱货运站（container freight station--CFS）接收货物，然后利用自己的运输工具，例如集卡，直接运送到指定的装运港，装上自己的船舶；同样，在卸货港，也可以利用自己的运输工具将集装箱运送至指定的目的地，实现door,CY,CFS之间的运输服务。这对于一条有效率的物流链来说是具有积极意义的，避免了多式联运中可能出现的货物交接断节，运输中出现的损害的赔偿问题互相推委、无法确定的现象。对于这样的大承运人，显然用现在的对多式联运人的法律规定是不够的。但由于多式联运是一个新的海上运输方式，对其研究还不够深入，因此，我认为，可以考虑在《海商法》中新增一条规定：“法律、行政法规有其他规定的，从其规定。”

最后，基于海商法律关系的日益复杂，应该深入考虑海商法与其他法律部门的关系问题。很明显目前对于《海商法》与《合同法》的关系问题是争论的焦点。纠其原因主要有两点：1、两法的调整范围有重合之处，并且两法对于相关问题的规定并不一致。例如承运人延迟交付货物的问题、合同变更和解除的问题、承运人归责原则的问题、关于货物灭失或损坏赔偿原则的问题、承运人对货物的留置权的问题等。2、由于对于海商法性质是否属于民法特别法还具有争议，因此，对于合同法与海商法的效力问题难下定论。

我认为，海商法应该属于独立的法律部门（前已论述），因此与《合同法》之间应该是并列的关系，并不能因为海商法中有关于运输合同的规定就认为其是低于《合同法》位阶的法律，因为海商法主要是调整海上运输关系的，运输合同只是其中的不可分割的一部分。两者不存在效力上的高低之分，这是其一；其二，合同法是在运输领域的对于海商法的有力补充，两者之间不存在法律规定上的冲突问题。基于上述两点认识，现拟对《海商法》做如下修改：

1、规定“有关海上货物运输及与船舶有关法律关系属于《海商法》的调整范围。”
2、规定“有关海上货物运输的合同关系，如《海商法》未作调整的，则应适用有关的国际条约、惯例；如在相关国际条约、惯例中仍未作规定，则应适用我国相关行业惯例；在上述方式均无相应规定的情况下，可参照我国《合同法》的有关规定，公平合理地予以解决。”

　　海商法作为一个法律部门与其他法律部门比较，有其明显的自身特点，即通常所说的“涉外性”、“技术性”和“特殊性”。然而，海商法除具有这些共同特点之外，由于各国的政治制度、经济基础和法律体系不同，彼此间又呈现出诸多的差别。

　　海商法是调整海上运输关系和船舶关系的商事法，是属于商事行为的法律。海商法所调整的法律关系具有比较强的国际性，因此，各国在制定海商法时必须参照国际立法和国际惯例，以求得国际海上运输法律规则的相对统一，维护国际航运市场的秩序。中国在制定海商法时也参照和引入了相关的国际条约和国际惯例的规定。

　　该法从中国的实际情况出发，结合国际条约和国际惯例的内容，系统规定了船舶、船员、海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖航合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损、海事赔偿责任限制、海上保险合同、时效以及涉外关系的法律适用等海商法律制度，从而为规制海上商事行为、解决海事纠纷、保护当事人的合法权益提供了重要的依据。

　　《中华人民共和国海商法》 - 相关的含义
　　《中华人民共和国海商法》中国是世界十大航运国之一，远洋运输在中国对外贸易中占居重要位置。1993年7月1日起生效的《中华人民共和国海商法》，是近年来我国所颁布的法律中与国际惯例和国际通行做法接轨最多的法律之一。明确海商法的调整对象，有利于加强对海商法的研究。

　　海商法一词包括了两层含义，一是指作为法律的海商法，如《中华人民共和国海商法》，《英国海上货物运输法》等等；二是指海商法学科，即以海商法为主要研究对象的古老的法律学科，一般又称为海商法学。本文从第一种含义上使用海商法一词，即本文所研究的是海商法法律的调整对象，而且主要以1992年11月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第28次会议通过的《中华人民共和国海商法》为基础来研究海商法的调整对象。

　　海商法一词在大陆法系国家称为Maritime Law或The law of Admiralty，在英美法系国家称为Shipping Law。从词源上考查，海商法一词是与“海”和“商”有关的法律，是有关海洋商业的法律。海商法的调整对象各国学者认识不一，各国的立法实践也多有相异之处，这除了与法律传统、文化习俗、航运习惯等有关之外，还与一个国家的地理位置、外贸地位等有关。

　　中国海商法体系是以《中华人民共和国海商法》为核心，以《中华人民共和国对外国籍船舶管理规则》、《中华人民共和国海上交通安全法》、《中华人民共和国海上环境保护法》、《北京理算规则》、《中国海事仲裁委员会仲裁规则》等以及中国参加的有关海上运输方面的国际条约为内容构成的，并以众所周知的航运习惯为必要补充。

　　《中华人民共和国海商法》第一条规定：“为了调整海上运输关系，船舶关系，维护当事人各方的合法权益，促进海上运输和经济贸易的发展，制定本法。”由此可见，中国海商法律的调整对象是海上运输中发生的以及与船舶有关的各种关系，包括调整平等主体之间的横向的海商、海事关系和调整非平等主体之间的纵向的海商、海事及船舶行政管理关系。

　　《中华人民共和国海商法》 - 修改的主要理由
　　《中华人民共和国海商法》 一、中国航运业迅猛发展，要求修改《海商法》
　　据统计，1998年底，我国共有国际海运船公司260家。到2009年底，中国从事国际航运企业已达5571家，其中国际班轮运输经营人约146家、国际船舶代理经营人约1695家、国际船舶运输经营人约216家、无船承运经营人约3514家。中国船队运力规模从改革开放之初的全球第40位，已跃升至当今排名第4位。我国港口货物吞吐量和集装箱吞吐量连续六年位居世界第一。据《大公报》2010年1月份报道，英国克拉克森公司的一项调查显示，位居世界第一的造船大国韩国已首次被中国超越。中国航运业取得的举世瞩目的成就，使中国在世界航运界的地位明显提升。“中国因素”的关键词在航运圈里频频出现。然而，航运实务中所涌现出来的许多法律问题，例如，物流运输业迅猛发展所引发的无船承运人、国际货运代理人的法律地位和责任问题、无单放货的法律问题、船舶造成海洋污染的损害赔偿问题，等等，从现行《海商法》中均不能找到答案。

　　二、国家相继颁布的许多重要法律，与《海商法》的规定不协调，要求修改《海商法》
　　与《海商法》有着密切关系的民事立法，如《对外贸易法》（1994年）、《国家赔偿法》（1995年）、《担保法》（1995年）、《保险法》（1995年，09年修订）、《拍卖法》（1997年）、《合同法》（1999年）、《物权法》（2007年）、《侵权责任法》（2010年）等。与《海商法》有密切关系的公法性质的立法，如《船员条例》（2007年）、《内河交通安全管理条例》（2002年）、《船舶最低安全配员规则》（2004年）、《船舶安全检查规则》（2010年）、《海船船员适任考试、评估和发证规则》（2004年）、《国内水路货物运输规则》（2001年）、《国内水路旅客运输规则》（1996年）、《防治船舶污染海洋环境管理条例》（2010年）等。这些民商事立法和海事公法，不仅有许多规定与《海商法》不一致，而且直接影响到海事立法的价值取向。上述国内立法的新发展，导致现行《海商法》与一般法不一致，为了理顺海商法与一般法的关系，应当尽快修改《海商法》。

　　三、国际海事立法的新发展，要求修改《海商法》
　　《海商法》在制定时，广泛借鉴了当时的国际公约、体现国际海事惯例的民间规则和标准格式合同范本。但《海商法》实施之后，国际海事立法再度活跃，一些新的或重新修订的国际公约或民间规则相继出现。例如，《汉堡规则》（即《联合国海上货物运输法公约》，已于1993年生效）、《1992年油污民事责任公约》（2000年1月5日对我国生效）、《1993年船舶优先权和抵押权国际公约》（我国于1994年8月18日签字）、《1996年有毒有害物质国际公约》（1996年5月3日通过）、《扣船公约》（1999年草案）、《内罗毕国际残骸清除公约》（2007年5月18日通过）、《2001年燃油污染损害民事责任公约》（2009年3月9日对我国生效）、《1974年旅客及其行李运输的雅典公约的2002年议定书》（2002年11月1日通过）、《鹿特丹规则》（即《联合国全程或部分海上货物运输合同公约》，已于2008年12月11日通过）。2004年修订的《约克——安特卫普规则》于2005年1月1日开始适用。国际标准租船合同范本有：《金康合同》（1994年修订）、《纽约土产定期租船合同》（1993年修订）、《劳氏救助合同格式》（2000年修订）、《船东互保协会特别补偿条款》（SCOPIC，2000年修订）。

　　这些国际公约、民间规则或者是合同范本，体现了航运实务的新发展，反映了国际海事立法的动态与趋势，必将对航运实务与国际贸易产生重要影响。因此，有必要通过修改《海商法》，借鉴这些国际海事立法中合理的、先进的、符合航运和贸易实务的内容。

　　四、弥补、修正《海商法》的不足，要求修改《海商法》
　　《海商法》将沿海货物运输合同与国际海上货物运输合同区别规定为两种不同制度，人为地使中国海上货物运输关系由两个法律调整。当前，中国实行统一的海上运输法律体系的条件趋于成熟，应当通过《海商法》的修改，将我国《海商法》的适用范围扩大适用于国内海上货物运输领域，从而构建统一的国内和国际海上货物运输法律机制框架。

　　《海商法》的每个章节几乎都有移植国际公约、国际惯例的影子，例如《海商法》第四章“海上货物运输合同”就是借鉴《海牙-维斯比规则》和《汉堡规则》中合理的技术性条款融合而成。第五章“海上旅客运输合同”借鉴1974年《雅典公约》，第八章“船舶碰撞”、第九章“海难救助”、第十一章“海事赔偿责任限制”等则分别参考《1910年碰撞公约》、《1989年救助公约》和《1976年海事赔偿责任限制公约》。不少条文甚至是原文的中文翻译，且在法律移植过程中存在“断章取义”的情形，这些问题在司法实践和航运实践中引起许多困惑，造成法律解释适用的困难和不一致。如何将英美法系的理念融合到中国传统上以大陆法系为主的立法中，如何更好地结合中国国情，构筑有中国特色的海商法体系，都需要通过修改《海商法》予以妥善解决。

　　由于受《海商法》起草、论证的局限，对一些问题的考虑不够周延，本应在《海商法》中明确规定的内容，例如船舶油污损害赔偿和沉船沉物打捞的民事责任，迄今仍付阙如。再如国际货物多式联运问题，《海商法》仅有5条原则性规定，很不适应我国集装箱多式联运发展和国际蓬勃发展的“门到门”运输方式的现实。此外，《海商法》使用的一些文字或者表述有待进一步澄清和统一。

　　《中华人民共和国海商法》 - 具备修改的有利条件
　　《中华人民共和国海商法》 近20年来，《海商法》的基本知识已经得到普及，海商法理论研究水平不断提高。航运经济发展的现实，要求《海商法》更加符合中国国情，更加体现改革开放、与国际接轨。中国已经设立了10个海事法院，自1987年至2009年，海事法院一审审理的海事案件已达到10万余件。我国海事仲裁受案量已位居世界第二位。丰富的海事司法实践，为检验海商法的可操作性提供了丰富的实践依据。

　　最高人民法院已经发布了《关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》（1995年8月18日）、《关于审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定》（2008年5月23日）、《关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》（2007年7月1日）、《关于无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（2009年3月5日）等系列司法解释。此外，《关于审理海事赔偿责任限制相关纠纷案件的若干规定》以及《关于审理油污损害赔偿若干问题的规定》的司法解释也正在制定当中。这些司法解释，将为《海商法》的修改提供实践的支撑。

　　自上个世纪90年代前后，中国海商法专家就开始活跃在国际海事立法舞台，参与了1989年的《国际救助公约》、1999年的《扣船公约》、2007年的《内罗毕国际残骸清除公约》、2001年的《油污损害民事责任公约》、2002年的《旅客及其行李运输的雅典公约》的制定工作。特别是《鹿特丹规则》从1999年开始起草，直到2008年12月11日联合国大会通过，先后十年时间，中国海商法专家司玉琢教授作为中国政府代表团团长带领中国代表团全程参与该公约的起草与研讨工作，“在整个公约的制定过程中，中国代表团提出的书面提案的数量在所有国家中位居第三。”《鹿特丹规则》最终吸纳中国代表团观点有10多项、因中国代表团的观点而达成妥协案的有3项、未接受中国代表团观点有5项，中国代表团始终如一地积极参与的精神受到与会代表的尊重，得到贸法会秘书处的高度赞许，认为中国代表团在专家组会议中做出了“巨大贡献”。

　　事实说明，中国海商法的学术水平正逐渐向世界水平靠近，在国际海事立法的舞台上，中国已经有了更多的话语权，在国际交往中，与国际海商法界建立了广泛的联系，将能够更好地理解相关国际公约的内容，为中国《海商法》更好地与国际接轨奠定良好的基础，同时也可以更好地体现中国的国家利益和国家意志。我们认为，修改《海商法》的主客观条件已经具备，在联合国刚刚通过《鹿特丹规则》一年后的今天，启动《海商法》修改，应该是最适宜的时机。

　　《中华人民共和国海商法》 - 修改的必要性
　　《中华人民共和国海商法》 一是中国航运业迅猛发展，要求修改《海商法》。据统计，1998年年底，中国共有国际海运船公司260家。到2009年年底，我国从事国际航运企业已达5571家。中国船队运力规模从改革开放之初的全球第40位，已跃升至当今排名第4位。我国港口货物吞吐量和集装箱吞吐量连续六年位居世界第一。中国航运业取得的举世瞩目的成就，使中国在世界航运界的地位明显提升。然而，航运实务中所涌现出来的许多法律问题，例如，物流运输业迅猛发展所引发的无船承运人、国际货运代理人的法律地位和责任问题、无单放货的法律问题、船舶造成海洋污染的损害赔偿问题，等等，从现行《海商法》中均不能找到答案。

　　二是国家相继颁布的许多重要法律，与《海商法》的规定不协调，要求修改《海商法》。与《海商法》有着密切关系的立法，如《对外贸易法》、《国家赔偿法》以及与《海商法》有密切关系的公法性质的立法，如《船员条例》、《内河交通安全管理条例》等，不仅有许多规定与《海商法》不一致，而且直接影响到海事立法的价值取向。上述国内立法的新发展，导致现行《海商法》与一般法不一致，为了理顺《海商法》与一般法的关系，应当尽快修改《海商法》。

　　三是国际海事立法的新发展，要求修改《海商法》。《海商法》在制定时，广泛借鉴了当时的国际公约、体现国际海事惯例的民间规则和标准格式合同范本。但《海商法》实施之后，国际海事立法再度活跃，一些新的或重新修订的国际公约或民间规则相继出现。例如，《汉堡规则》、《1992年油污民事责任公约》等。这些国际公约、民间规则或者是合同范本，体现了航运实务的新发展，反映了国际海事立法的动态与趋势，必将对航运实务与国际贸易产生重要影响。因此，有必要通过修改《海商法》，借鉴这些国际海事立法中合理的、先进的、符合航运和贸易实务的内容。

　　四是弥补、修正《海商法》的不足，要求修改《海商法》。《海商法》在目前看来，存在多方面的不足。例如，《海商法》将沿海货物运输合同与国际海上货物运输合同区别规定为两种不同制度，人为地使中国海上货物运输关系由两个法律调整。当前，我国实行统一的海上运输法律体系的条件趋于成熟，应当通过《海商法》的修改，将中国《海商法》的适用范围扩大适用于国内海上货物运输领域，从而构建统一的国内和国际海上货物运输法律机制框架。再如，由于受《海商法》起草、论证的局限，对一些问题的考虑不够周延，本应在《海商法》中明确规定的内容，例如船舶油污损害赔偿和沉船沉物打捞的民事责任，迄今仍付阙如。还有国际货物多式联运问题，《海商法》仅有5条原则性规定，很不适应我国集装箱多式联运发展和国际蓬勃发展的“门到门”运输方式的现实。此外，《海商法》使用的一些文字或者表述有待进一步澄清和统一。

　　五是当前已具备修改《海商法》的有利条件。近20年来，《海商法》的基本知识已经得到普及，《海商法》理论研究水平不断提高。航运经济发展的现实，要求《海商法》更加符合中国国情，更加体现改革开放、与国际接轨。我国已经设立了10个海事法院，自1987年至2009年，海事法院一审审理的海事案件已达到10万余件。我国海事仲裁受案量已位居世界第二位。丰富的海事司法实践，为检验《海商法》的可操作性提供了丰富的实践依据。

　　《中华人民共和国海商法》 - 关于其调整的对象
　　《中华人民共和国海商法》一、海商法调整对象之一：海上企业组织
　　海上企业组织是从事海上商业运输和海上生产活动的主体。海上企业组织可以是法人、非法人的单位和自然人，在现代海上运输实践中，海上企业组织多以法人的形式出现，非法人的单位和自然人则较为少见。海商法对海上企业组织的调整主要是关于船舶所有人、船舶辅助人员以及船舶本身的规定。

　　船舶所有人是指对船舶本身享有占有、使用、收益和处分权利的人，包括船舶所有人本人、船舶共有人和租船人。船舶所有人本人是完全的自物权人，享有充分的和全面的船舶所有权，除可以对船舶进行占有、使用和收益之外，还可以对船舶进行处分。船舶共有人包括船舶共同共有人和船舶按份共有人两类，他们分别依据民法上的共同共有制度和按份共有制度对船舶行使所有权。船舶由两个以上的法人或者自然人共有的，应当向船舶登记机关登记，未经登记的，不得对抗善意的第三人。租船人包括航次租船人、期租船人、光船租船人和船舶租购合同中的租船人。租船人对船舶所享有的权利属于他物权性质，即是在他人的船舶所有权的基础上对船舶享有的一种不完全的所有权，租船人对船舶可以行使占有、使用、收益的权利，但不能对船舶进行处分。船舶租购合同中的租船人在缴纳完约定的租金并在约定期间届满时享有船舶的所有权，此时的租船人即成为完全的船舶所有人，可以对船舶行使处分权。船舶所有人是海上运输活动中享受权利和承担义务的主体，海上运输活动和海上生产活动都是围绕船舶所有人而展开和进行的，在某种意义上可以说，海商法就是关于船舶所有人权利和义务的法律。

　　船舶辅助人员包括海上船舶辅助人员和陆上船舶辅助人员。海上船舶辅助人员是指受雇于船舶所有人、在特定的船舶上工作的船长船员以及作为独立营业者的引航员和与拖带业务有关的人员。陆上船舶辅助人员除包括与船东有雇佣关系的人员外，还包括代理人、中间人、运输经纪人等独立的辅助人。作为海商法调整对象之一的船员是指，基于与船舶所有人的雇佣关系而在特定船上连续从事船舶航行业务的人，包括处于船舶指挥地位的船长和在船长指挥下从事船务的船员。在传统的海商法中，船长在船上具有指挥者和船东代理人的身份，在国家权力难以到达的带有特殊危险的海上社会中处于支配地位，并具有公法和私法特权，可以行使警察权等公权和船东与货主的当然代理人等私权。

　　《中华人民共和国海商法》对船长的公法权利和私法权利作了明确规定，如“船长在其职权范围内发布的命令，船员、旅客和其他在船人员都必须执行。”“为保障在船人员和船舶的安全，船长有权对在船上进行违法、犯罪活动的人采取禁闭或者其他必要措施，并防止其隐匿、毁灭、伪造证据。”“船长负责船舶的管理和驾驶”。“船长管理船舶和驾驶船舶的责任，不因引航员引领船舶而解除。”等等。船员是在船长指挥下从事船务工作的人员，有高级船员和普通船员之分，他们都应经过专业训练并应持有相应的证书。其他的船舶辅助人员，海商法也作了相应的规定。

　　船舶是海商法规定中的物，是以商业行为为目的供航海使用的一种水面浮动装置。船舶的法律性质表现为三方面：1、船舶是一个合成物，是由船体、桅樯、船机、甲板、船舱等两个以上的个体组成的一个统一体；2、船舶是动产，但具有不动产的性质，在实践中都将船舶作为不动产对待；3、船舶的拟人处理，在英美法系国家中，原告可以对船舶提起诉讼，即对物诉讼，这就是把船舶作为法律上的“人”而对待的。海商法除规定船舶的性质外，还规定船舶所有权的取得、转让、消灭，船舶的登记、检验和船舶证书等内容。

　　二、海商法调整对象之二：海上商业运输
　　海上商业运输主要是指海上货物运输和海上旅客运输，除此之外还包括海上拖航运输。海上货物运输是海商法调整的主要对象之一，又有两种运输方式，即提单运输(又称为班轮运输、定期船运输、件杂货运输或零担运输)和租船运输(又称为不定期船运输)。提单运输是指承运人承揽运输件杂货而应托运人要求签发提单并收取运费的运输，此时的运输合同是通过提单表现的，提单具有海上货物运输合同的证明、承运人收受货物或将货物装船的收据、承运人凭以在目的港交付货物的物权凭证等三大法律功能。

　　调整提单运输的国际公约主要有 1924年的《统一提单若干法律规定的国际公约(International Convention for the Unification of Certain Rules of Law Relating to Bills of Lading)》，简称《海牙规则(The Hague Rules 1924)》，1968年的《关于修订统一提单若干法律规定的国际公约的议定书(Protocol to Amend the International Convention for the Unification of Certain Rules of Law Relating to Bills of Lading)》，简称《海牙一维斯比规则(The Hague-Visby Rules 1968)》以及1978年的《联合国海上货物运输公约(United Nations Convention on the Carriage of goods by Sea)》，简称《汉堡规则(The Hamburg Rules 1978)》。《汉堡规则》已于1992年11月正式生效，因此，这三个国际公约都是目前现行有效的国际公约。但是，由于《汉堡规则》取消了承运人航海过失免责和管船过失免责的规定，动摇了海商法律的基础，与《海牙规则》的规定相去甚远，因而参加者寥寥，且参加的国家都不是航运大国。我国目前尚未参加这三个国际公约，《中华人民共和国海商法》中关于提单的规定与《海牙规则》是一致的，只是在赔偿限额、诉讼时效、集装箱运输等方面有必要的修改，因而更符合时代的要求。

　　海上租船运输是指船舶所有人以一定的条件向租船人提供船舶的全部或部分舱位以运输货物或旅客，由租船人向船舶所有人缴纳租金的一种运输方式。海上租船运输有四种方式，即航次租船运输、期租船运输、光船租船运输和租购船舶运输。租船运输没有既定的船期表，也没有固定的航线，而是随货源情况决定船期和航线。海上租船运输一般运送的是大批的、整船整舱的货物，每一个租船合同的条款通常是互不相同的，其租金是以载货量的大小或时间的长短来计算，租船合同本身就是运输合同而不是合同的证明。海上租船运输是海上货物运输的一种重要方式，大宗货物的运输多采用这种方式。《中华人民共和国海商法》专设一章，即第六章“船舶租用合同”，专门对海上租船运输予以法律调整。

　　海上旅客运输是指承运人以适应运送旅客的船舶经海路将旅客及其行李从一港运送至另一港，而由旅客支付票款的运输形式。海上旅客运输与海上货物运输相比，对船舶的适航性要求更高，它不仅要求承运人在开航前和开航当时克尽职责使船舶适航，而且要求承运人在整个合同航次中，必须谨慎处理，使船舶始终处于适航状态。另外，在赔偿原则、责任限制等方面，海上旅客运输也与海上货物运输有重大区别。

　　海商法对海上商业运输方面的规定主要是关于合同双方的权利、义务、责任等的原则性规定，除关于承运人的最低责任方面的规定，如提供适航船舶的责任，管货的责任等是强制性的规定之外，其他方面的规定都是非强制性的，当事人可以根据“契约自由”原则，经双方协商后予以变更。

　　三、海商法调整对象之三：海上损害赔偿
　　海商法关于海上损害赔偿的规定又被称为海事法，主要是对船舶碰撞、海上救助、共同海损、海上保险、海上油污、海事索赔责任限制等问题的规定。在这部分内容中，除船舶碰撞是强制性规范之外，其他内容都是非强制性的。
　　船舶碰撞是指在任何水域海船与海船或海船与内河船发生接触，致使有关船舶或船上人身、财产遭受损害的行为。海事法律研究船舶碰撞主要是研究船舶碰撞责任的确定以及如何处理碰撞所造成的船舶、人身、货物及有关财产的损害赔偿问题。

　　海上救助又叫海难救助，是指由外来力量在任何水域对遭遇海难的船舶、货物和人命的全部或部分进行的援救。海上救助是以维护航行安全、增进贸易航海方便和利益为目的，以承认救助人的救助报酬请求权为手段来促进安全航行的实现。海上救助通常采取“无效果、无报酬 (No Cure，No pay)”的形式进行，经双方当事人协商，也可以采取其他的救助形式。在现代海上运输中，对遇难油轮的救助通常采取“无效果、有一定报酬”的救助形式，以防止和减少海上油污事件的发生。

　　共同海损是指在海上运输中，船舶和货物遭受共同危险时，为了船货共同安全的需要，有意和合理地采取措施而产生的特殊牺牲和特殊费用。共同海损源于古老的法律谚语——“一人为大家作出的牺牲要由大家来补偿。”共同海损的牺牲和费用不是海上危险直接导致的结果，相反，它是为了解除海上危险而人为地、有意地造成的损失和费用。共同海损的牺牲和费用应由受益的船、货及运费方分摊。

　　海上保险是指保险人在被保险人从事海上运输发生损失时，按照约定的承保范围和险别负责赔偿的损害保险制度。海上保险有船舶保险、运费保险、货物保险、期得利益保险、船舶碰撞责任保险、再保险等。海上保险应贯彻赔偿原则、可保利益原则、绝对诚信原则和近因原则等保险制度的基本原则。

　　四、海商法调整对象之四：船舶担保法
　　船舶担保法是指关于海上运输和与其有关的行为所产生特定的当事人之间的特殊债权债务关系的法律，包括船舶优先权和船舶抵押权两方面的内容。

　　船舶优先权是指海事请求人根据法律的规定向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。一般来说，以下各项海事请求具有船舶优先权：(1)船长、船员和在船上工作的其他在编人员的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；(2)在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；(3)船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；(4)海难救助的救助款项的给付请求；（5）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。船舶优先权不因船舶的转让而消灭。船舶优先权先于船舶留置权受偿。

　　船舶抵押权是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。船舶所有人或其授权的人可以设定船舶抵押权。在设定船舶抵押权时应签订书面协议，并应向船舶登记机关办理船舶抵押权登记，否则不得对抗善意的第三人。船舶抵押权后于船舶留置权受偿。

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