物权法与国土资源管理之二：招标拍卖挂牌出让更加严格规范

企业管理与法律有什么样的关联？~

这个有很多。比如各类企业的设立成立就是要符合相关法律规定。又比如公司，股东具有经营管理权，决策权，选举管理者等权利，而管理者（总经理等）是直接管理者。等等这类都是由公司法规定的。又比如，企业的业务，要订立合同吧，那么订立的合同要符合法律规定。简单的说，企业的管理必须符合法律规定。在法律允许范围内，进行管理。

我想直接针对的法规不可能有。不过我认为调整企业与其内设机构的法律是有的，比如说公司法，你可以了解一下。也许对内设机构的责权利有一个大致的了解。若你是国有企业，还会有一些政策调整企业办社会的改革文件。

为贯彻落实《物权法》，进一步健全和完善国有土地出让制度，更大程度上发挥市场配置土地资源的基础性作用，2007年9月28日，国土资源部发布了《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第39号），自2007年11月1日起施行。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》的出台，是国有土地有偿出让发展中重要的一步。

一、招拍挂出让国有土地是市场经济发展的必然选择

1998年修订的《土地管理法》明确规定：国家依法实行国有土地有偿使用制度，土地使用权有偿使用包括出让、租赁、作价出资（入股）等方式。2001年5月30日，国务院下发《关于加强国有土地资产管理的通知》（国发[2001]15号），明确提出为体现市场经济原则，确保土地使用权交易的公开、公平和公正，各地要大力推行土地使用权招标、拍卖。国有建设用地供应，除涉及国家安全和保密要求外，都必须向社会公开。商业性房地产开发用地和其他土地供应计划公布后同一地块有两个以上意向用地者的，都必须由市、县人民政府土地行政主管部门依法以招标、拍卖方式提供，国有土地使用权招标、拍卖必须公开进行。国务院15号文件第一次明确具体地提出了国有土地招标拍卖的范围和界限，第一次为经营性用地协议出让亮起了“红灯”，是国有土地实行市场配置的第一个国家政策，成为经营性土地由非市场配置向市场配置转变的分水岭，对土地资源市场配置制度的确立具有重要的历史意义。

为落实国务院通知精神，推进土地资源市场配置，国土资源部连续出台部门规章，以限制划拨土地使用范围，建立和完善招标拍卖挂牌制度，规范协议出让土地行为。2001年10月22日发布的《划拨用地目录》，细化了划拨与有偿的范围，对不符合划拨目录的建设用地，必须有偿使用。2002年5月9日发布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号，以下简称11号令），明确规定：商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。2003年6月11日发布的《协议出让国有土地使用权规定》，规定不符合招标拍卖挂牌出让条件的国有土地，方可协议出让。不难看出，三年时间里，国有土地划拨使用的范围进一步明确，招标拍卖挂牌制度初步确立，国有土地协议出让行为进一步规范，市场取向的土地使用制度改革在制度层面取得了明显进展。

随着市场经济的发展，市场配置土地资源的条件也日渐成熟，招拍挂出让土地范围逐步扩大。2004年，国务院下发《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号），要求推进土地资源的市场化配置，除按现行规定必须实行招标、拍卖、挂牌出让的用地外，工业用地也要创造条件逐步实行招拍挂出让。2006年，国务院下发《关于加强土地调控有关问题的通知》（国发[2006]31号），明确规定工业用地必须采用招标拍卖挂牌方式出让。这两个国务院文件既昭示了国家实行最严格土地管理的决心，也明确了土地使用制度改革的基本内容和走向，即建立和完善土地资源配置的市场机制，充分发挥市场配置土地资源的基础性作用。十届人大五次会议上通过的《物权法》规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。”《物权法》在法律层面上明确了招标、拍卖或者挂牌方式出让的范围，也进一步缩小了划拨方式供地的范围。

2007年9月28日，国土资源部发布了《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第39号，以下简称39号令），自2007年11月1日起施行，39号令的出台，使土地市场制度建设再次迈出重要步伐，国有建设用地使用权出让随之发生重大变化。

二、39号令的主要内容

11号令发布后的五年间，各地大力推进土地招标拍卖挂牌出让制度建设，全国已普遍建立了经营性土地招标拍卖挂牌出让制度，商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性土地，全面实行了招拍挂出让，反映市场供求状况和资源稀缺程度的土地价格机制初步形成，市场在土地资源配置中的基础性作用得到有效发挥。据统计，全国招拍挂出让土地的面积和价款从2001年的0.66万公顷，492亿元，提高到2006年的6.65万公顷，5492亿元，分别提高了9倍和10.2倍。实践证明，招标拍卖挂牌制度符合建立和完善社会主义市场经济体制的发展方向，有力地推进了市场取向的土地使用制度改革。

正因为如此，招标拍卖挂牌出让制度被《物权法》所肯定和接受，成为法律规定。因此，39号令在保持11号令的基本原则、总体框架和主要内容不变的前提下，主要是将《物权法》关于建设用地使用权出让的新规定落实在国土资源部的政策中，同时就11号令中个别环节衔接不够严密的条款，作了进一步完善。按照物权法定的原则，39号令首先将11号令中有关 “国有土地使用权”表述一律修改为“国有建设用地使用权”，修订后的名称为《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》。与11号令一样，39号令共28条，主要包括招标拍卖挂牌出让的法律依据，招标拍卖挂牌出让的范围和原则，出让计划、出让方案的编制和公开发布，招标拍卖挂牌文件的编制和公开，招投标程序、拍卖程序、挂牌程序，出让结果公布，出让金缴纳和发放土地使用证，以及法律责任等内容。

三、39号令中的几个重要问题

（一）关于建设用地使用权的设立范围

11号令名称是《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，内容是对国有土地使用权招拍挂出让进行的具体规定。《物权法》第十二章不仅专门明确了建设用地使用权的名称，而且规定了建设用地使用权可以分别在土地的地表、地上或者地下设立。根据《物权法》规定，建设用地使用权的设立不是一个平面、二维概念，而是一个空间、立体的概念。因此，39号令第二条明确：国有建设用地使用权可以采取招标、拍卖或者挂牌出让方式在土地的地表、地上或者地下设立；将11号令第六条、第九条、第十五条、第十七条中拟出让土地的 “位置”一律修改为：“界址、空间范围”。

在今后开展国有建设用地出让活动中，要注意两个方面，一是在拟定宗地出让方案、编制出让文件、签订土地出让合同时，应当按照39号令的要求，明确出让宗地的界址点和空间范围，以空间体积代替平面面积，用以划定和标示建设用地使用权的权利范围，并作为计算出让金的依据。在进行土地登记时，不仅应当记载用以确定土地面积的数据和图形，还应当记载垂直方向的高程，构成一个三维立体空间，以标示出建设用地使用权的权利范围。二是在国有建设用地供应中，要转变原有的观念和模式，积极研究制订国有建设用地使用权设立、登记等有针对性的政策措施，在拟定国有建设用地供地方案、编制国有建设用地出让文件、签订国有建设用地使用权出让合同或发出国有建设用地划拨决定书、进行国有建设用地使用权登记和发放国有建设用地使用权证书中，要充分体现《物权法》和39号令的规定。

（二）关于招拍挂的范围

根据《物权法》、39号令和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》等法律政策来确定土地出让是采取协议方式还是采取招标拍卖挂牌方式。一般来说，六类情形的土地必须实行招标拍卖挂牌方式，即：①供应工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地；②其他土地供地计划公布后同一宗地有两个或者两个以上意向用地者的；③划拨土地使用权改变用途，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；④划拨土地使用权转让，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；⑤出让土地使用权改变用途，《国有土地使用权出让合同》约定或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；⑥依法应当招标拍卖挂牌出让的其他情形。特别需要明确的是，2006年国土资源部下发的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》中，建立了国有土地出让的集体认定程序，对不能确定是否符合协议或招标拍卖挂牌出让范围的具体宗地，由国有土地使用权出让协调决策机构集体认定出让的具体方式。因此，对不能确定是否符合上述招标拍卖挂牌出让范围六种情形的出让宗地，应当经国有土地使用权出让协调决策机构集体认定，集体认定应当采取招标拍卖挂牌方式的，也应当以招标拍卖挂牌方式出让。

（三）关于招标拍卖挂牌中应遵循的原则

11号令明确，招标拍卖挂牌出让应当遵循公开、公平、公正的原则，符合条件的竞买申请人，都可以参加招标拍卖挂牌出让活动。笔者认为，在公开、公平、公正三原则中，公开是首要的、第一位的，没有充分的公开，就谈不上公平，也实现不了公正。但在实践中，一些地方违反 “三公”原则，在招标拍卖挂牌出让公告中，设置注册资金、房地产开发资质、税务注册地、投资规模、成品油资质等排他性的限制条件，为特定的某个竞买人量身定做，排斥意向外的竞买人参加招标拍卖挂牌出让活动，有的地方在出让公告中甚至规定：申请人必须是全国零售业前五名、必须缴纳1.5亿美元或等值外币的竞买保证金、必须具有国际认证的赛车资格等，才能参加竞买。这种招标拍卖挂牌出让名义上是公开出让，实际上却非真正的市场配置。为此，39号令特别增加了不得对竞买申请人设定限制条件的条款，在第十一条规定：“中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件”。这一规定，有利于增加招标拍卖挂牌活动的公开性，保证公平和公正。

（四）关于出让金的缴纳和建设用地使用权证书的发放

11号令第二十三条明确规定：受让人依照国有土地使用权出让合同约定缴清全部出让金后，依法申请办理土地登记，领取土地使用权证书，取得土地使用权。这一规定已明确受让方必须在缴清全部出让金后才能领取土地使用证。但近年来，一些地方存在受让人只缴了部分出让金就分割取得了土地使用权证，再用该土地使用权证申请土地抵押贷款。这给及时缴清全部出让金埋下了隐患，同时为开发商以少量资金囤积土地留下余地，而一旦形势不利于开发建设，就造成土地闲置。土地不能及时开发利用，不能形成有效的住房供应，也增加了金融风险，不利于节约集约用地。为此，39号令对土地出让金缴纳和建设用地使用权证书发放进行了重新明确，第二十三条规定：“受让人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部国有建设用地使用权出让金后，应当依法申请办理土地登记，领取国有建设用地使用权证书。未按合同约定缴清全部出让金的，不得发放国有建设用地使用权证书，也不得按出让金缴纳比例分割发放国有建设用地使用权证书。”

39号令发布后，一些媒体报道，39号令实施后，开发商拿地必须一次缴清全部出让金，而不能进行土地“分期付款”。这个说法其实是误读了该条款的内容。《城市房地产管理法》第十五条明确规定：“土地使用者应当按照出让合同约定支付出让金”。2000年国土资源部和国家工商行政管理总局联合发布的《国有土地使用权出让合同》（示范文本）明确规定，出让金支付方式由出让人与受让人双方约定，既可以约定一次性付清，也可以约定分期支付。如果出让合同约定分期支付，受让方就分期付款；约定一次支付的，就一次性付清。但是，不管是一次性支付还是分期支付，都必须在缴清该宗地的全部出让金后，才可以拿到土地使用权证，未缴清就不能拿证，也不能按缴纳出让金缴纳的比例分割发证。也就是说，开发商拿地可以按合同约定分期付款，但不可以分期拿证。另外，必须明确的是，根据土地管理相关法律，凡是土地出让，必须以宗地为单位，即按宗地拟定出让方案，按宗地组织出让，按宗地签订出让合同，按宗地发放土地使用证。现行法律不允许在未缴清出让金前将整宗地再分割为若干宗地，分割发放土地使用证。因此，无论是11号令还是39号令，在出让金缴纳和发证上，都是对现行土地管理法律政策的再次明确，而非对法律的突破。

39号令尽管只是按照《物权法》和相关法规规定对11号令进行了发展和完善，并不是针对市场调控出台的新政策，但从客观上讲，39号令强调公开、公平、公正的市场配置机制，包括重申按宗地出让、按宗地签订合同、缴清宗地出让价款才能发证、不得分割发证等规定，有利于市场机制的发挥，有利于防止开发商囤地，有助于宏观调控政策的落实。

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