如何理解《招标投标法》第四十六条

~ ――中标通知书发出后,背离合同实质性内容的变更尺度与适用
轨道公司法律顾问—唐浩律师（云南治国律师事务所）
《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同.招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议.
招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交.”
本期与大家探讨的内容即为该条款.
笔者以为,我们可以从《招标投标法》的作用与目的、《招标投标法》与《合同法》的关系等角度来衡量和把握这个问题.
《招标投标法》与《合同法》都是我国在1999年颁布的重要法律,对于社会经济生活的正常运行与民事法律活动的保驾护航都起到了不可替代的作用.
我们都知道,合同的订立、成立通常经历以下几个阶段：要约邀请－要约－承诺.而《招标投标法》的作用与目的即针对某些关系到国计民生的重要建设项目及其相关的勘察、设计、施工、监理、设备和材料的采购与安装等环节在“要约邀请－要约－承诺”等阶段的强制性、程序性操作,即《招标投标法》通过规范化、透明化、竞争性的法律设计与操作,使得项目合同内容、项目合同相对方的确定方法与方式等合同订立阶段的重要内容与环节从暗箱操作、地下隐秘状态变为了阳光、透明、可监督的良好态势.
业主拟实施项目的内容、细节与要求；合同价款的构成与支付方法；希望合同交易对手所具备的资质与能力；评价与确定合同交易对手的方式、方法等均通过透明、开放的平台进行发布.
而所有潜在交易对手均可针对业主发布的信息表达自己对于该项目的理解与响应.
最终交易对手的确定,则在公开、透明的状态下,对所有投标人的理解与响应以业主事前发布的“评价与确定合同交易对手的方式、方法”进行评判,使得合同的确定公平、公开、公正.
可以说《招标投标法》是一部“合同订立法”,是《合同法》在合同订立阶段的“特别法”.
而《合同法》的目的在于通过保护交易自由、诚实信用及交易秩序、公序良俗来确保民事主体的合同目的得以实现和保障.
因此,我们可以看出符合法律规定的合同目的,是《合同法》的核心与基本价值要素.
而当事人双方往往通过合同主体、合同标的、合同价款、标的的数量与质量、标的的完成与交付时间、违约责任、争议解决等核心条款的约定与安排,来实现和达到合同目的.
因此,笔者认为,中标通知书发出后,只要更加符合、确保合同目的实现的变更且该变更不违反法律强制性规定也不违反业主事前发布的“评价与确定合同交易对手的方式、方法”,即可认定为“没有背离合同实质性内容”.
业主发布招标公告后,在绝大多数情况下,提交投标文件的投标人是非常多的,至少超过三家.如何在众多投标人中选定中标人,就是通过业主事前在招标公告中发布的“评价与确定合同交易对手的方式、方法”来评价和衡量众多投标人的投标,究竟哪一个最能符合业主的要求,其资质、拟实施合同的方式、方法与合同报价等对于业主合同目的的实现是最佳的.
由于业主的招标公告是事前发布且透明的,对于所有投标人均一致；而所有投标人的投标又是根据该事前订立的规则来进行统一、公开（往往开标、唱标、评标的过程是全程录像,可事后回播）评判的.因此,通过该规则依法选定的投标人,就是对于业主合同目的实现的最佳响应方.
招标人与中标人在中标通知后进行的变更,只要更加符合、确保合同目的的实现且该变更不违反法律强制性规定也不违反业主事前发布的“评价与确定合同交易对手的方式、方法”,该种变更就“没有背离合同实质性内容”.
举例来说,在某市政公用工程中,业主发布了设备采购与安装、调适的总包合同招标公告.在该公告中,业主对于关键设备的生产、制造标准和设备的功能与作用均提出了明确的要求.
在发出中标通知书确定中标人后的合同订立过程中,经双方协商一致,对于其中关键设备的生产、制造标准进行了变更,在不增加合同价款、不推迟交付、验收日期的条件下选择了更加严格的技术标准.
由于该变更并未增加合同价款也未推迟交付、验收日期,且采用了与招标技术标准相比更加严格的技术标准,在更加有利于业主合同目的实现的同时,并未破坏招标投标的公正性.
因此,该变更“没有背离合同实质性内容”.

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明山区15730876725： 如何理解《招标投标法》第四十六条 - ？
徭疮外用：[答案] ――中标通知书发出后,背离合同实质性内容的变更尺度与适用 轨道公司法律顾问—唐浩律师(云南治国律师事务所) 《招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件...

明山区15730876725： 招标后合同什么时候签订 - ？
徭疮外用： 所谓中标,即指投标人被招标人按照法定流程确定为招标项目合同签订对象,一般情况下,投标人中标的,应当收到招标人发出的中标通知书.招标人和中标人应当在中标通知书发出后的法定期限内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面...

明山区15730876725： 一个招标可以签订两个合同吗? - ？
徭疮外用： 一个中标通知书不可以签两个合同,如果签两个,就说明本质上发生了改变,在《中华人民共和国招标投标法》是不成立的. 1、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同. 招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议. 2、自中标通知书发出之日起30天范围内必须签订合同. 根据以上内容的相关的回答可以得出,在签订合同的时候,我们一定要按照相关的规定来进行签订,如果是一个中标通知的话,是不可以签订两个合同的,如果签订了两个合同,那么说明本质上就已经发生了改变.

明山区15730876725： 建筑工程的中标价太低 - ？
徭疮外用： 1、优化施工方案,科学、合理安排人、材、机有效的组织施工. 2、从节约方面入手,主要是材料,一般工程材料费用占工程费的50%左右,在保质、保量的前提下,优化采购、运输、保管、领取、使用、回收每一个环节. 3、确保工程施工质量、安全、进度的前提下,多与业主、监理、设计沟通、交流、反映,争取他们的理解与支持,采取变更方式(业主变更或设计变更),改变一些低价施工内容.因为一般合同规定变更的项目结算都有一定利润.这条也行之有效的方式,但上述前提尤为重要,通俗的说只有你们把事做好了,业主、监理、设计才愿意帮你尽可能减少亏损或稍有利润.千万别做偷工减料、降低质量标准的傻事.

明山区15730876725： 工程中标合同可以转让吗 ？
徭疮外用： 《招标投标法》第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同.招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议.《合同法》第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立.根据法律规定,中标后三十日内未签订合同,是建设方的违法行为.根据合同法,合同已经成立.施工方可以提出索赔.

明山区15730876725： 中标后多久签合同 ？
徭疮外用： 中标后签合同的时间是在中标通知书发出之日起的三十日内,招标人和中标人需要按照招标文件和中标人的投标文件订立书面的合同,并且可能需要中标人按约定提交履约...

明山区15730876725： 中标后多久签合同的 ？
徭疮外用： 1、中标后自中标通知书发出之日起30天范围内必须签订合同.2、法律依据;《招标投标法》第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同.招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议.合同订立后,中标人应当按照合同约定自己履行义务,完成中标项目;中标人不得转让或变相转让中标项目.中标项目的转让在实际实践中具有很大的危害性,使招标投标有名无实,对工程质量造成严重影响.从合同法律关系上讲,中标项目的转让属于擅自变更合同主体的违约行为.

明山区15730876725： 招投标合同成立的要求 ？
徭疮外用： 合同成立的标志是招标人出具中标通知书.招标人给中标人核发中标通知书,表明其已经就投标人的要约作出了承诺,合同也就成立.《中华人民共和国招标投标法》第四十五条中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人.中标通知书对招标人和中标人具有法律效力.中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任.《中华人民共和国招标投标法》第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同.招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议.招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交.

明山区15730876725： 无论中标与否,投标方案是否鬼招标方所有或无偿使用?？
徭疮外用： 从合同法分析,招标人在招标文件中规定“无论中标与否,投标方案归招标方所有或无偿使用”这一条款对未中标人没有法律效力.从知识产权法分析,投标文件的知识产权由投标人依法享有.从经济学分析,建设工程招投标的目的是实现投资...

明山区15730876725： 合同违背了招标文件怎么处理呢? - ？
徭疮外用： 对违反招投标文件或违背合同实质性内容订立合同行为的处罚,根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》(2011年12月20日国务院令第613号公布) 第七十五条 招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款.