行政自由裁量权的审查比较

什么是行政自由裁量权？~

行政自由裁量权是指行政主体依据法律、法规赋予的职责权限，基于法律、法规及行政的目的和精神，针对具体的行政法律关系，自由选择而作出的公正而合理的行政决定的权力。
在行政审判实践中，对如何认识行政自由裁量权、如何制约行政自由裁量权及如何加强和完善对行政自由裁量权的司法审查等问题越来越引起关注。

扩展资料：
自由裁量权具体表现为：

1、行政处罚
即行政机关做出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择，包括在处罚种类幅度的自由选择和处罚种类的自由选择。

2、行为方式
即行政机关选择具体行政行为的方式时，自由裁量作为与不作为。

3、时限方面
如《行政处罚法》第42条第2项“行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点”，只要符合“听证的7日前”，具体哪一天通知，行政机关可自行决定。这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。

4、事实性质认定
即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。

5、情节轻重认定
如中国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样的词语，在没有规定认定情节轻重的法定条件时，行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。
6、决定是否执行方面，即对具体执行的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。
《行政处罚法》第四十二条　行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：
（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；
（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；
（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；
（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；
（五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；
（六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；
（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。
当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。
参考资料来源：百度百科—行政自由裁量权

运管部门的行政执法人员是自由裁量权的行使主体，提高执法人员的素质是控制自由裁量权滥用的关键。各运管部门应加强对自由裁量权的教育培训，开展多种形式的学习研讨活动。通过自查和批评与自我批评等方法，查找出执法人员思想深处存在的问题，端正执法人员执法理念，提高执法者的道路素养，纠正长期以来形成的“自由裁量权就是法律赋予执法机关和执法人员自主决定的“空间”，在这个“空间”范围内可随便进行行政处罚”的错误观念。从而为行政执法人员正确行使自由裁量权、规范行政行为奠定坚实的基础

一、自由裁量权在法律法规中的表现形式
1、对事实性质认定的自由裁量
《道条》第七十五条规定：违反本条例的规定，机动车驾驶员培训机构不严格按照规定进行培训或者在培训结业证书发放时弄虚作假的……。本条款中所说的机动车驾驶员培训机构不严格按照规定进行培训，什么是严格按照规定，什么是不严格按照规定，条例中并未说明具体的标准，运政执法部门对于“不严格按照规定”性质的认定具有很大的自由裁量。
2、对违法行为的情节轻重的自由裁量
运政方面的法律法规中经常出现“情节严重”等类似词语，比如《道条》第七十条规定：违反本条例的规定，客运经营者、货运经营者有下列情形之一的，由县级以上道路运输管理机构责令改正，处1000元以上3000元以下的罚款；情节严重的，由原许可机关吊销道路运输经营许可证……。本条款中情节轻重的标准是什么，法律法规并未做出具体说明，运政执法部门对于违法行为情节轻重的认定拥有较大的自由裁量权。
3、对违章处罚幅度大小的自由裁量
这种形式在《道条》中到处都有，也是我们广大运政执法人员最容易理解最直观的自由裁量。如《道条》第七十一条规定：违反本条例的规定，客运经营者、货运经营者不按照规定维护和检测运输车辆的，由县级以上道路运输管理机构责令改正，处1000元以上5000元以下的罚款。我们运政执法人员在罚款的数额上可以在1000元－5000元之间进行选择，自由裁量的幅度很大。
二、自由裁量权在运政执法中的现状
1、运管执法人员对正确行使自由裁量权的意识不够
在目前的运政执法过程中，受传统行政执法的影响，执法人员侧重行政处罚的依据、执法方式和执法程序，单纯追求文明执法、规范执法、严格执法。部分执法人员对“自由裁量权”这个专用词、新生词感到陌生，不懂其含义，缺乏对“自由载量权”的重视，从而忽视了自由裁量权的公正、合理。这些执法人员包括单位领导觉得，法定依据和法定程序是决定行政处罚案件是否合法的重要因素，而自由裁量权就是法律法规赋予执法机关和执法人员自主决定的“空间”，在这个“空间”范围内可随便进行行政处罚，只要符合法律规定的要求，这样也使得行政处罚相对人“无话可说”，万一造成行政诉讼也不会败诉。
笔者的一位朋友一年前买了一辆大货车，在重庆某市经营时，被当地运管所查获，发现他没办理《道路运输证》。该所对他作出了罚款3万元的行政处罚决定，他不能接受3万元的经济处罚，提出异议，找该所理论。负责该案件的执法人员给他作“思想工作”，说：“你的违章事实我们是按照《道条》第六十四条规定对你进行处罚的，我还可罚你5万元或10万元，罚你3万元，是看你接受处罚态度好，才少罚点，算是照顾你呢”。由此看来，自由裁量权到底弹性多大，这个问题迫切需要各级运管主管部门的思考。
2、在现行的运管法律法规中，违章处罚数额过大，弹性过大，自由裁量权很难把握
如，我们现行的《道条》第七十一条规定：对“未获得道路运输经营许可擅自从事道路运输经营活动的行为”规定，可没收违法所得，处以3万元以上和10万元以下的罚款。处罚数额和弹性都过大。罚款数额往往要比一个车的价值还要翻几倍，罚得可使经营者血本无归。对道路运输管理的相关法律法规规定的处罚尺度，笔者查阅了相关资料，并没有相关规定明确规定在什么情况下罚款什么标准。目前在行政执法过程中潜在处罚幅度就是看行政处罚相对人是不是本地人、接受处罚态度好不好、有没有社会关系和地位、会不会说好话等，处罚幅度的大小完全取决于执法人员的主观意识。在目前我国基层运管执法队伍法律素质都不是很高的前提下，面对这样的法律规定，制定一个切实可行的“自由裁量权实施办法”迫在眉睫。
3、自由裁量权的行使，滋生了运管执法队伍的腐败。
据笔者了解，在对目前运输市场违法经营行为的处罚过程中，在违法情节基本相同的情况下，各县市的处罚标准有很大区别。如秭归的“黑车”被其它县所查获所罚款数额和被秭归所查获所罚款数额也是截然不同。即使是同一个单位内，对两个完全相同的违法案件，由于行政执法人员的主观随意性，处罚结果也可能是迥然不同。
这样的事实我们每个执法人员都或多或少见识过，当一辆车违法经营被运管部门查获后，经过一番“通融”后，最后被告知“下不为例”不罚款而放行；也可通过热情招待和积极“攻关”，在法律许可范围内给予“优惠”或者变相处罚甚至不予处罚；有的运管所还出现了行政处罚的罚款“讨价还价”和“赊欠”等现象；另外，在对非法经营的“黑车”处理过程中，我们自问又有几个“黑车”罚到了1万元以上？难道都没进行处罚吗？经过“黑车”经营者的各种有效“疏通”后，运管所执法人员在对“黑车”的罚款依据上可随意找一条罚款数额较少的条款进行处罚，除去“攻关经费”后，违章经营车主也会很“划算”，自然不会因违法事实与处罚依据不符而“披皮”。如此等等，不一而足。这种执法办案中的随意行使行政执法自由裁量权甚至对违法事实进行变更处罚，造成同一违法事实的行政处罚出现轻重失衡、宽严失度的现象，无疑让我们对行政执法的公信力产生怀疑——执法如此随意，公正如何确保？严重影响了交通执法形象。这种现象的存在也为部分执法人员以权谋私创造了条件，滋生了运管执法队伍的腐败。
二、浅谈自由裁量权在运政执法过程中的控制办法
1、提高执法人员素质，确保正确使用自由裁量权
运管部门的行政执法人员是自由裁量权的行使主体，提高执法人员的素质是控制自由裁量权滥用的关键。各运管部门应加强对自由裁量权的教育培训，开展多种形式的学习研讨活动。通过自查和批评与自我批评等方法，查找出执法人员思想深处存在的问题，端正执法人员执法理念，提高执法者的道路素养，纠正长期以来形成的“自由裁量权就是法律赋予执法机关和执法人员自主决定的“空间”，在这个“空间”范围内可随便进行行政处罚”的错误观念。从而为行政执法人员正确行使自由裁量权、规范行政行为奠定坚实的基础。
2、细化量化自由裁量权，确保统一公正执法。
各级主管部门要结合实际制定切实可行的《自由裁量权实施办法》，对相关法律法规的违法情节、违法金额和行政处罚标准分解细化，对比较含糊的规定进行详细解释和说明，为基层执法人员提供执行依据。避免行政处罚裁量权过大而产生的各种弊端，增强执法工作的统一性和严肃性。
如：对于无证经营活动的行为，依照《道条》的规定：有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，处2万元以上10万元以下罚款。但什么情节处多少罚款未能细分。在制定《自由裁量权实施办法》可明确规定：当事人确属首次违章且违法所得数额较小的，处多少罚款。当事人无固定职业，或属移民、下岗等无生存资料的对象，以非法从事经营活动为生活来源，处多少罚款。当事人从事无证经营活动多次被查获的；当事人有抗拒执法或暴力抗法行为的；或者对执法人员或举报人进行打击报复，查证属实的，处多少罚款。对不同的情况详细确定处罚标准，使相应的违法情况对号入座。对《道条》条款中的“情节严重”等用语，详细说明情节轻重的具体标准。对《道条》条款中的“相关规定”等用语，详细说明是那些具体规定等。
另外，在制定《自由裁量权实施办法》过程中，还要充分考虑从轻、减轻或从重处罚的原则。例如：“在执法机关查处运管违法行为过程中抗拒检查，有妨碍公务、暴力抗法行为的”，可以从重处罚；“主动消除或者减轻违法行为后果的”，可以从轻或者减轻处罚。办法制定后，运管机构在实施行政处罚时，若该违法行为已确定了具体的处罚数额的，必须按该数额处罚，若无规定的，原则上必须按照法律法规规定的处罚幅度，按中间值标准进行处理。低于或高于中间值处罚的，应当符合相应的条件。
这样细化规定后，一是可使执法人员有章可循；二是可避免因自由裁量权过大而出现的各种腐败现象；三是可维护法律法规的公平、公正、合理性。
3、加强制度管理，从源头上解决自由载量权过于“自由”的问题
一是建立回避制度。在行政执法过程中，执法人员与执法对象存在利害关系或其它有关联关系的，单位领导应要求执法人员进行回避。如单位领导需要回避的，班子集体决定。这样有效避免人情案、关系案的发生。
二是建立执法责任制。要明确区分滥用自由裁量权的情况，看是主观滥用，还是客观滥用；是偶而滥用，还是一贯滥用等等，来区别不同责任。使责任与个人的待遇和职务的升迁挂勾，真正把执法责任制落到实处。
三是建立完善罚缴分离、执法与处罚分离等制度。执法和处罚联合形成了更大行政处罚自由裁量权，权力分离后可得到一定程度的控制。罚缴分离也提了很多年，但很多运管部门都没认真落实，主管部门应加强对此制度执行的督查，确保此制度执行到位，也可有效避免腐败现象的发生。
四是定期进行跟踪检查，不断完善裁量标准。裁量标准是在法律法规规定不很明确存在空间时，执法机关根据当地实际在其自由裁量权范围内合理细化确定行政处罚的原则标准。上级主管部门要加大对各执法单位的行政执法检查力度，重点检查各执法单位行使自由裁量权是否公平、公开、公正、合理。对罚款票据有无随意填写违法事实的现象存在；有无对同一违法事实的车辆处罚数额差据太大的现象。
五是公开裁量标准，接受社会监督。执法机关在制定行政处罚自由裁量标准后应广泛向社会公开，让公众了解。这样相对人可以对照自己的违法行为，得出执法机关将要给予他的量罚尺度，这样不仅可以使执法者心中有数，也可让群众看得明明白白，更可得到社会的认可、当事人的认可，也有利于社会公众、新闻媒体对行政执法的监督，进一步保证法律面前人人平等，实现公开、公平、公正。
六是加大法院对行政机关自由裁量权的司法审查力度。《行政诉讼法》规定了人民法院对行政机关的部分行政行为（如行政处罚行为）的合理性拥有有限的司法审查权及变更权。执法机关在对事实性质认定、行为方式的选择、情节轻重的认定在法定幅度内可自由裁量，因此可能存在滥用职权、行政处罚显失公平等，人民法院很有必要加大对行政机关自由裁量权的审查力度，充分发挥法院的司法监督功能。
综上所述，对自由裁量权如何进行控制和规范，都要掌握一个尺度，要控而不死，用而不滥。各执法部门必须结合自己的实际情况，相对统一量罚尺度，准确运用行政处罚自由裁量权，使每一种违法行为对应的行政处罚相对一致、相对适当，合法、合理地行使自由裁量权，公平、公正执法，进行人性化管理，以达到构建和谐社会的法制需要。

在现代法治国家，任何权力的行使都必须受到制约，行政自由裁量权也不例外。而制约行政自由裁量权，使其行使符合法治的价值和目的，这是人类社会共同面临的一大难题。纵观世界各国，对行政自由裁量权的制约方式和手段可谓多种多样、各具特色，诸如议会监督、行政自身监督、司法监督、舆论监督、社会公共机构监督等等。但从保障人权的角度来说，为了在法治的轨道上用制度来调整、规范“公权和私权”、“国家与社会”的关系，近、现代各国基本上普遍设立了这样一种制度即司法审查制度来对行政自由裁量权的行使进行制约，可以说，这种制度是民主和法制发展的产物，是以国家司法权制约行政权为基础的，因为在法治社会中，法院的地位超脱，对公民而言，这也是对自身权利进行最简捷、最有效救济的途径。 在英国，滥用自由裁量权的行为被称为“越权无效”，是违背自然公正原则的，而且随着行政权的扩张，司法判例对此作了扩大化的解释，认为滥用权力的行为即使看起来好像是在权力范围内，其实质也是越权行为，从而为英国的司法审查奠定了理论基础。在美国，法律并没有具体规定滥用自由裁量权的情形，但法院根据宪法和行政程序法的相关规定，通过司法判例形式形成了把“正当程序”作为制约行政自由裁量权的重要标准，并且认为司法审查是原则，不予审查是应当加以论证的例外。在日本，同样遵循行政行为服从司法审查的原则，但司法审查的运用在法律规定上较为狭窄，根据日本《行政案件诉讼法》第30条的规定，只有在行政机关逾越职权或滥用职权的场合，法院才能撤销行政行为。

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