谈谈沈家实行资产阶级法制的主张？

康有为在《上清帝第六书》中说且法所以~

康有为在《上清帝第六书》中呼吁能变则变,不变则亡,全变则强,小变仍亡.其中小变则亡。

意思：顽固派不想变化,也不支持变化啊!只有当时洋务派主张学习外国先进的科学技术,尝试一些资本主义形式的公司啊、企业等,以求自强、富国.即是变,又是小变.

转引文章：
本文发表于《沈家本法学思想研究）（法律出版社1990年版）曾在1990年政法大学举办的“沈家本法学思想研讨会”上宣读。

清朝末年是中国古代法学向近代法学转变的重要时期。沈家本在这一时期负责主持修律工作，大量吸收了西方近代法学的成果，这使他的法学思想迅速向近代化发展。由于沈家本在法学方面的长期探索和杰出贡献，所以他的法学思想的近代化在中国法学近代化的历程中占有重要的地位。

笔者翻阅了沈家本的部分论著及今人对沈氏的研究成果之后，认为沈家本法学思想的近代化主要表现在以下三个方面：

一、沈家本吸收并阐发了西方近代权力分立的法学思想

权力分立的法学思想是西方近代法学的核心内容之一。这一思想在沈家本之前已有康有为、梁启超、严复等人在中国作了初步的传布。康、梁等人要求变法维新的一项重要内容就是要在中国实现“三权分立”的法学思想。沈家本在康、梁等人传布的基础之卜，对此思想做了更加具体的阐述。沈家本借清朝末年最高统治者不得已而同意实施宪政的机会，积极主张在中国实现政刑分离，司法独立。他在光绪三十三年（1907年）八月的《酌拟法院编制法缮单呈览折》中指出：“东西各国宪政之萌芽，俱本于司法之独立”。他认为：清朝官制“以行政而兼司法”，不符合推行宪政的要求．他主持制定的《法院编制法》明确规定各审判衙门“独立执行”司法权，行政主官及检察官“不得干涉推事之审判”。沈家本还从中国历史卜寻找政刑相分的依据，他认为：“成周官制，政刑权分。教官之属，如乡师、乡大夫、州长、党正，各掌其所属之政教禁令，此持政权者也。刑官之属，如乡士、遂士、县士、方士，各掌其所属之讼狱，此持刑权者也。”“近日欧洲制度，政刑分离，颇与周官相合。”他认为：汉、唐至宋代，“刑部隶于尚书省，乃行政之官，大理则裁判之官。汉代刑狱掌于廷尉，尚书出纳王命而已。唐时大理断狱上刑部，覆于中书、门下。宋时刑部设审刑院，大理断天下奏狱，送审刑院，上中书，中书以奏天子。是其时中书为行政，大理为司法，刑部特于中书、大理中间作一枢纽，惟有详议纠正之职，而初不干预审断之事，其界限尚分明也。”元代“不设大理寺，始于刑部置狱”，“司法、行政遂混合为一。”明代虽然重新设置了大理寺，但“天下刑名皆归刑部，大理寺不过复按之而已”，从此“司法行政混合之制”，“不可复分矣”。清代因袭明制，司法行政“遂为纯一混合之制”。沈家本还借《名臣奏议》中周林等人的评论，指出了元、明、清时期行政官和司法官职掌权限混合的弊端，并认为：“混合之制，古人早议其非，不自西人始也”。 在清朝末年的时代背景下，沈家本吸收并阐发西方近代权力分立的法学思想，冲击了中国古代君权至亡的封建法学思想，促进了中国法学的近代化。

二、沈家本吸收并实践了西方近代部门法学方面的理论

中国古代的法学家没有提出过同于西方近代法学中的刑法、民法等部门法学方面的理论。古代法典都是刑法、民法等法律混合编纂的渚法合休的形式，没有根据调整的对象和方法的不同而编纂的独立的刑法典或民法典。西方近代部门法学方面的理论和按部门编纂的法典传人中国之后，中国始有人倡议按部门制定法典。康有为在《上清帝第六书》中曾率先提出：“采罗马及英、美、德、法、日本之律，重定施行；不能骤行内地，亦当先行于通商各门。其民法、民律、商法巾则、舶则、讼律、军律、国际公法，西人皆极详明，既不能闭关绝市，则通商交际势不能不概予通行。然既无律法，吏民无所率从，必致更滋百弊。且各种新法，皆我所夙尤，而事势所宜，可补我所未备。故宜有专司，采定各律，以定率从。”“在这里，康有为已要求设立专门机构，制定各种部门法律，但他对部门法学的理论尚未进行深入的研究和阐述，也未能付诸实践。沈家本主持修律后，才对部门法学的理论作了较为深入的研究和阐述。沈家本在《进呈刑律分则草案折》中对中国古代法典的特点和专定刑律的必要性作了论述。他认为：中国”往昔律书体裁虽专属刑事，而军事、民事、商事以及诉讼等项错综其间。现在兵制既改，则军律已属陆军部之专责；民商及诉讼等律，钦遵明谕，特别编纂，则刑律之大凡，自应专注于刑事之一部“”在刑事诉讼律草案的卜奏中，沈家本沦述了刑事诉讼律的重要性及历史渊源。他认为：“诸律中以刑事诉讼律尤为切要。西人有言曰：刑律不善不足以害良民，刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害。盖刑律为体，而刑讼为用，二者相为维系，固不容偏废也。中国第有刑律，而刑事诉讼律向无专名，然其规程，律文中不少概见。李悝《法经》有《囚法》、《捕法》，《唐律疏议》谓：《囚法》即断狱律，《捕法》即捕亡律。此即刑诉之权舆。汉魏以降，篇目迭更，亦暨宋明，代有修改。其中如告劾、传覆、系囚、鞠狱、讨捕、斗讼诸律，规定綦详。我朝钦定《大清律例》，亦列诉讼，断狱、捕亡等目。是中国未尝无刑事诉讼律，特散见于刑律之中，未特设专律耳”。在《大清民事诉讼律草案》的上奏中，沈家本对民事法律的重要性作了论述。他认为：“司法要义，本匪一端，而保护私权，实关重要。东西各国法制虽殊，然于人民私权秩序维护至周，既有民律以立其基，更有民事诉讼律以达其用。是以专断之弊绝，而明允之效彰。中国民、刑不分，由来已久，刑事诉讼虽无专书，然其规程，尚互见于刑律；独至民事诉讼，因无整齐画一之规，易为百病丛生之府。若不速定专律，曲防事制，政平讼理未必可期，司法前途不无阻碍”。在此奏折中，沈家本对民事审判管辖、诉讼程序等具体问题也从法理上作了论述。

沈家本在吸收并阐述部门法学理论的同时，先后主持制订了《大清新刑律》、《大清刑事诉讼律草案》、《大清民事诉讼律草案》、《大清民律草案》等部门法律。尽管这些法律由于清朝的迅速灭亡，当时没有得到实行。但它们的出现，标志着中国法律近代化的到来。而沈家本主持制订部门法律的实践在中国法律发展史上是前无古人的，它开创了中国法律史的新纪元，是沈家本吸收西方部门法学的理论，促进中国法律近代化的卓越贡献。

三、沈家本较早地采用了中西法制比较研究的方法

沈家本之前的中国法律学家研究法律的方法，主要是经义注疏、文字考证或应用中国各朝法律进行相互比较研究的方法。沈家本突破了这些传统的法学研究方法，较早地采用了中西法制比较研究的方法。这使沈家本研究中国历代法制的眼界比他的前辈法学家（如薛允升）更为开阔，也使他在某些问题的评论上比他的前辈法学家更有见地。例如，他在考证了周朝的教官和刑官的职掌之后，认为“其职守不相侵越，故能各尽所长，政平讼理”，并进而认识到：“后世政刑丛于一人之身，虽兼人之资，常有不及之势，况乎人各有能有不能。长于政教者未必能深通法律，长于治狱者未必为政事之才，一心兼营，转致两无成就。吏治之日下，固非一朝一夕之故也”。在这里，沈家本已从制度上寻找“吏治日下”的原因，他的见解是比较深刻的。又如上文所谈及的沈家本在部门法律方面的见解，都是超过他的前辈法学家的地方。但由于沈家本对西方近代法制的精神实质、社会基础、文化背景了解不深，他在采用中西法制比较研究方法时，又往往有牵强附会的地方。如他认为近代欧洲政刑分离，颇与周官相合；唐宋时期刑部、大理寺在处理问题上的分工就是行政与司法权限相分等等。由于认识上存在偏差，所以尽管沈家本已看到了“考古制以证今日，东西各国之制本难强合”的实际情况，但他仍认为中西法制“其中用意未尝无相合者。特古人不立主名，又无人推阐其说，其意或明或晦，不若今之西人喜恢张其科学以炫世人之耳目，而世人亦遂奉其说而尊为鸿宝。迨智者探厥微眇，其中亦得失相参，正未可以耳为目也”。他还批评说：“今人侈谈西政，辄谓旷古无畴，其墨守旧闻者则又极口菲薄，其亦即遗经而一考之乎广‘乃浅识之士，极口诋谋，殆未即古今之治迹，一详考而深察之与”。这些议论表明沈家本对中国古代法制与西方近代法制的差异的认识是不深刻的。今天我们以历史唯物主义的观点看待沈家本的中西法制比较研究，尽管他有不成熟甚至错误的地方，但他的探索仍给后来者留下了不无益处的启示。

参考资料： http://hi.baidu.com/stanley003

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