如何看待许霆案对刑事立法，司法及理论的影响

从法律角度和道德层面谈谈你对许霆案的理解于看法~

审判长、审判员：

　　依照律师法和刑事诉讼法规定北京市万商天勤律师事务所郭向东律师接受委托担任本案被告许霆辩护人依照事实和法律提出下辩护意见：

　　、许霆每次取钱广州商业银行有交付事实存

　　重审判决忽略了重要事实广州商业银行否有交付行

　　有交付行能盗窃

　　本案自动柜员机交付许霆钱争事实否属于银行交付

　　从辩护方向法庭提供证据国人民银行关于印发《银行磁条卡自动柜员机(ATM)应用规范》行业标准通知规定

　　第 5.2.4 交易成功ATM会进行点钞

　　点钞ATM吐出要取现金并显示图11：

　　┌—————————————————┐

　　│ 请提取现金 │

　　│ PLEASE TAKE YOUR CASH │

　　│――――――――――――――――――

　　广州商业银行自动柜员机吐出出现金同时显示上述画面否构成法律意义上交付答案肯定电子签名法和广东省电子交易条例都规定当事人自动交易系统自动发出信息视本人发送吐出钱同时告知持卡人请提取现金和PLEASE TAKE YOUR CASH足具备法律意义上交付

　　事实非常清楚证据充分容否定

　　二审法院应当确认

　　二、重审判决认定证据错误

　　1、本案相关证据属于电子证据没有按照电子签名法第八条 审查数据电文作证据真实性应当考虑下因素： ()生成、储存或者传递数据电文方法靠性; (二)保持内容完整性方法靠性; (三)用鉴别发件人方法靠性; (四)其相关因素国人民银行颁布《电子支付指引(第号)》对电子支付交易数据访问均须登记并确保该登记被篡改重审判决和二审判决都没有按照上述要求审查轻易认定明显有法依

　　2、重审证据8记载许霆取款请求每次1000.00元钱而相关其证据都证明主机接受数据1元 请求显该数据电文事被修改被修改数据电文何能作电子证据使用

　　3、广东省高级人民法院新收集相关证据广电运通设备服务记录客户知会时间达现场时间工作完成时间都记载2006-4-21而流水账停机时间却记载2006-1-21错误非常明显样记载错误符合证据客观真实性要求能认定

　　三、许霆行构成犯罪

　　重审判决适用刑法第264条认定被告许霆构成盗窃罪适用法律当

　　依照刑法第264条规定和高法院司法解释盗窃罪非法占有目秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物行解释半部分多次盗窃公私财务部分显已违背重复定义逻辑

　　而全国人大法工委释义则解释：盗窃罪指非法占有目秘密窃取数额较大公私财物或者多次窃取行释义比高法院解释更科学也更准确

　　高法院司法解释并没有对何秘密窃取给予定义

　　全国人大法工委释义：秘密窃取行人采用易被财物所有人、保管人或者其人发现方法公私财物非法占有行溜门撬锁、挖洞跳墙、潜入人室内窃取财物;公共场所掏兜割包等

　　立法者更自己释义明确指出秘密窃取盗窃罪重要特征也区别其侵犯财产罪主要标志

　　依照上述规定辩护人认许霆行构成盗窃罪

　　其、许霆行也构成盗窃罪客观要件也本案争议大否秘密窃取

　　重审判决及判相关解释认许霆自己供述银行应当知道机器知道人知道而没有考虑样供述事发前许霆主观分析、事发时主观认识还事发许霆对事件主观判断种非常粗糙司法行正像本案社会所引发各种同意见样有人认银行知道有人认机器知道银行知道样从本案全局考虑许霆样供述只事种主观判断原审法院把种事主观判断偷换事发当时及事发之前当事人主观状态显当据此判定许霆符合秘密窃取客观要件更错上加错

　　盗窃罪秘密窃取特征也判断否属于秘密窃取标准：

　　1.行人主观上具有让人知晓故意2.行人实施让人知晓行3.窃取行主要针对财产所有人或持有人而言4.窃取行主要针对实行行而言5.窃取行客观方面还表现获取财产时未使用暴力未经财产所有人或持有人同意或交付

　　依据上述特征许霆事发当时并没有让别人知道故意许霆更没有此故意支配下实施让人知道行更明确证明许霆行具备秘密窃取特征许霆通过财产所有人既广州商业银行交付而获取并非直接获取更具备秘密和窃取特征

　　即使用日常生活常识判断许霆行和我们任何人样公共场合设置公共交易系统进行公开交易行没有任何秘密而言

　　其二、许霆行缺乏盗窃罪客体要件

　　盗窃罪所侵犯客体公私财产所有权财产非所有人占有时侵犯占有人占有权所有权包含处分权事发发当时广州商业银行通过其自动交易系统自动交易行支付给许霆钱款其行使自己财产所有权处分权也行使自己所有权银行交付钱款时许霆并没有并没有用任何手段侵犯银行处分权银行完全自己或自己授权程序设置人员设置自动交易程序运行自主处分自己财产

　　许庭银行充分行使自己所有权通过其自动交易系统明确告知许霆取钱许霆才提取款项因此许霆事发当时并没有侵犯广州商业银行对自己财产处分权也事发当时并没有侵犯广州商业银行所有权因此许霆行够成盗窃罪犯罪构成客体要件

　　此而言许霆既具备盗窃罪客体要件也具备盗窃罪客观要件

　　因此辩护人认许霆行构成盗窃罪

　　其三、本案属于电子商务电子交易法律规定银行要对自己交易系统自动交易负责更要对自己系统错误交易负责

　　《华人民共和国电子签名法》第九条规定发件人信息系统自动发送数据电文视发件人发送

　　全国人大法工委对此解释了大家更准确了解条含义我原文转述

　　本条规定第二项情况发件人信息系统自动发送数据电文电子商务法也叫做"自动交易"种信息系统也被称"电子代理人"电子数据交换(EDI)种情况常见我们零售商与其上游供货商之间电子数据交换例来说明种情况零售商利用信息化手段管理其商品库存情况当某种产品库存低于定数量时电脑即自动生成项订货单传送供货商信息系统由于实现自动化管理订货单从生成、发送直供货商信息系统接受该订货单都没有人介入例子该订货单否有效?或者说零售商否要项由机器自动发出订货单负责?回答肯定因既计算机只能按照编程者指令和信息来运行计算机控制者应当其自动交易负责

　　《广东省电子交易条例》第十条 采用由当事人本人设置信息系统自动发送或者自动回复要约或承诺电子记录合同当事人意思表示

　　从本案相关证据我们看许霆取款之前广州商业银行ATM所显示界面请提取现金和PLEASE TAKE YOUR CASH依照电子签名法和广东省电子交易条例上述规定钱从出炒口突出同时广州商业银行已经明确表示钱所有权已经转移持卡人所有许霆取钱行广州商业银行处分之既广州商业银行支付之

　　通俗点广州商业银行交付前前许霆取款再次印证辩护人提出许霆构成盗窃罪观点

　　其四、判断非正常使用信用卡否构成犯罪唯标准刑法第194条

　　依照该条规定盗窃使用信用卡构成盗窃罪伪造、假冒、使用作废信用卡、恶意透支等构成构成信用卡诈骗罪

　　而本案许霆使用信用卡行依照规定显构成犯罪判决使用信用卡构成本条规定之外罪名只能类推

　　条说明除使用盗窃信用卡构成盗窃罪外其使用信用卡获取非法利益行都骗骗只能双方行

　　条说明刑法除盗窃信用卡外其使用信用卡都双方行双方行当能构成只有单方行盗窃

　　判决许霆构成盗窃罪造成样荒诞事实盗窃信用卡构成盗窃罪;

　　盗窃人自己用自己信用卡也能构成盗窃罪

　　还造成样荒诞事实自己使用自己信用卡多支取款项构成盗窃罪而自己使用自己信用卡透支又构成诈骗罪

　　我结论许霆行构成盗窃罪刑法也没有其条文规定犯罪规定犯罪依照刑法罪刑法定原则许霆行够成犯罪

　　法律并万能即使具备定社会危害性行法律没有明文规定也能认定犯罪许霆案带给我们有价值核心问题社会危害性和罪行法定发生价值冲突时司法层面价值取舍问题关于问题理论界已经有讨论倾向性比较明确应罪刑法定第要义

　　司法亢奋比司法无能社会危害性更大

　　四、许霆行属于电子商务领域电子支付差错属于民事纠纷

　　《电子支付指引》规定电子支付指单位、人直接或授权人通过电子终端发出支付指令实现货币支付与资金转移行电子支付类型按电子支付指令发起方式分网上支付、电支付、移动支付、销售点终端交易、自动柜员机交易和其电子支付

　　全国人民代表大会常务委员会关于《华人民共和国刑法》有关信用卡规定解释规定刑法规定信用卡指由商业银行或者其金融机构发行具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能电子支付卡

　　本案许霆自动柜员机取款行上述上述规定自动柜员机交易电子支付

　　该规定第五章差错处理第四十二条 因银行自身系统、内控制度或其提供服务第三方服务机构原因造成电子支付指令无法按约定时间传递、传递完整或被篡改并造成客户损失银行应按约定予赔偿 因第三方服务机构原因造成客户损失银行应予赔偿再根据与第三方服务机构协议进行追偿

　　本案正由于广州商业银行自身系统原因许霆电子支付指令由1000元篡改1元向主机报送而引发电子支付差错假计算机系统构成篡改支付指令向主机发送许霆真实交易既1000元报文主机自动会拒绝本案根本会发生

　　依照上述规定银行系统安全造成客户损失银行承担赔偿损失民事责任银行系统安全造成自身损失承担责任客户承担全部责任甚至刑事责任法律公平正义又哪儿体现

　　《电子银行业务管理办法》第八十九条规定金融机构提供电子银行服务时因电子银行系统存安全隐患、金融机构内部违规操作和其非客户原因等造成损失金融机构应当承担相应责任依照该条规定广州商业银行显应当自己原因造成给自己损失承担相应责任

　　更明确责任划分依据《支付结算办法》第二百十五条规定付款人及其代理付款人恶意或者重大过失付款应当自行承担责任

　　广州商业银行显知道自己应当承担责任所才恶人先告状告自己上帝盗窃提请法庭注意细节本案立案时广州市公安局天河分局经侦部门根本予立案反倒懂金融业务、专管治安案件广州市天河公安分局洗村派出所受理此案洗村派出所懂金融业务更懂电子商务业务把当成治安案件来受理从此本案上错花轿嫁错郎错再错

　　当我们指责许霆明知计算机错了还与其交易违背诚实信用原则当我研究相关资料我发现电子商务领域电子交易能对我们传统民商法诚实信用提出挑战电子商务交易除我们今天所看人与自动交易系统交易俗称人机交易外更多自动交易系统与自动交易系统之间交易简称机器与机器交易本案我们指责许霆明知自动交易系统出错还与交易违背诚实信用原则让对台机器错误负责机器与机器交易也出现本案类似情况我们能否指责台机器另台机器负责呢答案显而易见当能未来制定电子交易商务规则能机器与机器交易种交易规则人与机器另种规则既机器与机器交易台机器用对另台机器错误负责也能要求人机交易人对机器错误负责问题有历史来检验

　　国外已制定电子商务法解决电子自动交易法律结基本原则：自动交易系统所发出数据电文应归属于该自动交易程序设立人信息发出人得所发送信息未经自己审查由而否认

　　从发展角度看电子支付差错演绎成盗窃判定许霆要承担盗窃罪刑事责任历史笑随着电子商务发展人们更能认识事实真相更能了解违背历史潮流有罪判决错误严重性

　　五、结语对本案思考

　　第、惩罚许霆否能够纠正程序设置人员错误

　　解决许霆案及类许霆案根本措施金融监管立法层面所制定确保计算机系统安全规则来避免本案及类似案件发生而司法机关却采取惩罚许霆方法来解决该类所全国各地才有了各种各样超出常人想象计算机系统错误何鹏、唐氏兄弟惩罚许霆能够达样目?

　　媒体采访广电运通公司时广电运通公司明确表示会因此而处罚相关责任人员

　　完全符合顾则徐先生所说判决许霆有罪保护银行出错放纵金融风险

　　第二、判决许霆有罪已经打破了金融系统内部金融风险纠正机制

　　《电子银行业务管理办法》第九十二条 金融机构开展电子银行业务违反审慎经营规则尚构成违法违规并导致电子银行系统存较大安全隐患; (三)责令调整电子银行管理部门负责人广州商业银行电子负责人调整了?没有啊

　　《商业银行内部控制评价试行办法》第五十四条 若被评价机构评价期内发生重大责任事故应上述评级基础上下调级 重大责任事故包括： (三)业务系统故障造成重大影响或损失广州商业银行评级被下调级了?我们也没有看啊

　　判决许霆有罪完全打破了金融系统内部风险防范体制纵容程序设置人员负责任行银行通过法院判决客户有罪已经把自己应承担民事责任和行政责任推干二净司法机关当究竟扮演角色

　　第三、未来电子商务我们出现了机器对机器类似事件传统民商法诚实信用否还适用又何解释

　　、2005年国务院颁布《关于加开电子商务发展意见》二○○七年六月国家发展改革委和国务院信息办联合制定《电子商务发展十五规划》两部文件都写明了国发展电子商务重要意义明确要求社会宣传和普及电子商务知识贯彻落实电子签名法等法律法规电子商务发展创造良好法制环境

　　2008年2月广东省委书记汪洋曾亲赴杭州会见了国内电子商务领头人物阿里巴巴董事局主席马云并邀请马云广东发展电子商务解决广东省小企业面临些困境日前阿里巴巴已与广州市、佛山市政府经贸局签署战略合作协议确定广东佛山建立华南地区发展电子商务重点基地近揭晓2007年国行业电子商务网站TOP100榜单天下加油站、国皮具网等11家广东行业网站入选百强媒体评价电子商务新型经济模式正经济大省广东复苏

　　广东省委省政府正大力推动电子商务发展同时许霆事件电子商务纠纷却被演绎盗窃犯罪行实遗憾希望二审法院能够明察秋毫让电子商务回归电子商务像电子商务立法领域样司法领域也能够走全国前列给全国法院作出表率广东省委、省政府大力倡导电子商务新型经济模式发展创造良好法制环境

　　此国难当头之际过度指责我们同胞任何人、任何机构都合适真心希望司法系统能够善待我们子民宽容我们同胞

半年多来深受社会各方关注的许霆最终以盗窃罪被判处有期徒刑5年，并处罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。许霆案终于算是尘埃落定了，但是由许霆案所引发的思考却还在继续。


一、对许霆案的法律分析

首先，对于许霆利用自动取款机的故障而恶意取款的行为作如下分析：

(一)罪与非罪

对于许霆的恶意取款行为，首先应当考虑的是其是否构成犯罪的问题。

在对许霆案的讨论中，有很多学者都认为许霆的行为不构成犯罪，不应当把其纳入刑事法领域进行调整，而应当作为一般的民事违法，如不当得利等来评价。我认为，许霆的行为不应当在民事法领域进行调整，理由如下：

一般的违法行为和犯罪行为其实是具有很大的关联性的，而非绝对地对立的，我们把违反刑法的行为就称作为是犯罪行为。所以刑法并非是空中楼阁，其一般都有其前置法，此前置法可以是民法，可以是行政法，也可以是经济法等，只有当一行为超出其前置法所能调整的范围之时，才进入刑法的调整领域，因而说刑法是对人们违法行为规制的最后一岗哨。举例说，A殴打B致B轻微伤属于一般的治安违法行为，我们可以通过《治安管理处罚条例》来对于A的行为进行行政处罚，但如果A的这个殴打行为造成了B重伤，则超出了《治安管理处罚条例》所能调整的范围，我们必须用刑法去评价它。

所以，在此案中，我觉得也是同样的道理，当许霆第一次取出1000元人民币的时候，其中的1元为有法律依据的合法所得，而另外的999元则属于民法中所指的没有法律依据的不当得利，对于此行为，我认为没有任何的异议，应当构成民法所调整的不当得利之债，如果许霆在这个时候停止行为，那么其所要承担的责任仅是民法上对于不当得利的返还责任，可是许霆选择的是继续行为，从其第二次取款开始，其行为性质已经升格，民法已经无力再调整此行为了，进入刑法规制领域，而民法则成为此案中刑法的前置法，因此，我们应当进入刑法领域来评价此行为，而不应当再在其前置法中纠缠不休。

此外，有学者试图用期待可能性理论来免除许霆的法律责任，我认为同样不甚妥当。期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不予实施违法行为，而应当实施合法行为的情形。该理论认为法律不能强人所难，只有当一个人具有期待作出适法行为的可能性但却作出违法行为时，才能对行为人进行谴责，如果不具有期待可能性，也就不能对行为人违法行为进行谴责与非难。此理论发源于19世纪末德国著名的癖马案。该案大致是讲被告人受雇驾驭双匹马车，其中有一匹马素有以其马尾缠绕住缰绳并用力压低马车的习癖。被告人多次要求雇主更换该马，但雇主不仅不答应，反而以解雇相威胁。某日，被告人驾车上街之际，突然该马劣性发作，将尾巴缠住缰绳并用力下压，被告采取了所有紧急措施但告无效。因马惊驰，将一行人撞伤，使其骨折。检察官根据上述事实，对被告人以过失伤害罪提起诉讼，但法院终审判决被告人无罪，理由是，很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职位而拒绝驾驭癖马。

按照期待可能性理论，行为人在当时遇到的情形应当是属于一种客观上的“不得不”，因受限于某种条件而不得已为之的情形才能对其免除法律责任。许霆案中，情况并非如此。在第一次取款之后接二连三的后续取款行为，我认为不符合期待可能性理论的要求，因为导致许霆实施后续取款行为的原因并非是因受限于某种客观因素而不得不为之的情形，而很大程度上是基于许霆本身主观上的贪婪性，主观上想非法占为己有的心理状态，因而，期待可能性在本案中并不适用。

（二）此罪与彼罪

确定了许霆的恶意取款行为构成犯罪，应当在刑法范围之内进行规制之后，我们应当进一步确定的是许霆的行为究竟构成何种犯罪。对于定罪问题，学者们也有着几种不同的声音。我认为许霆的恶意取款行为符合盗窃罪的构成要件。

盗窃罪是指，以非法占有为目的，以秘密窃取的方法，将他人公私财物转移到自己或者第三人的控制之下的犯罪。（1）从盗窃罪的行为方式来看：该秘密窃取行为是针对财物所有人、保管人、持有人而言的，至于其他在场的人都发觉了也不影响盗窃罪的构成。秘密窃取中的“秘密”具有相对性和主观性，即行为人采用自认为不被他人发觉的方法占有他人财物，即使客观上已经被他人发觉或注视，也不影响盗窃行为的性质。（2）从盗窃罪的对象来看：盗窃罪的对象是他人占有的公私财物，对于自己占有的他人财物不可能构成盗窃罪。其中，“他人占有的财物中”的“占有”是指他人对财物事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。只要是在他人事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属他人占有。（3）刑法第264条规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的对盗窃罪判处无期徒刑或死刑。根据最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“盗窃金融机构”是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券、客户资金等，而不包括金融机构的办公用品、交通工具等财物。“数额特别巨大”一般是以“3万元至10万元以上”为标准。

根据上述分析，许霆的恶意取款行为符合盗窃罪的构成要件。许霆以非法占有ATM机中的钱款为目的，采取秘密手段将银行占有的钱款转移到其控制之下，构成盗窃罪，并且许霆盗窃金融机构的经营资金17万且达到数额巨大，按照法律规定应当判处无期徒刑或者死刑。需要说明的是，此案中的秘密手段具有一定的特殊性，该“秘密”具有相对性和主观性，即许霆采用的是其自认为不被他人发觉的方法，即使客观上已经被他人发觉或银行监视器监视，也不影响盗窃行为的性质。另外，对于ATM机中的钱款应当属于该银行的经营资金，盗窃其中的钱款属于盗窃金融机构也是符合法律规定的。

因而，单纯从刑法的角度来看，一审法院的确是“以事实为依据，以法律为准绳”对案件进行审理，判处许霆无期徒刑也符合法律的规定。但是如此合法的审判结果为什么会引起社会上的那么多非议呢？原因是该审判结果的不合理性，即对于许霆犯盗窃罪的量刑过重。

（三）轻罪与重罪

对于许霆案的终审判决纠正了法院对于其犯盗窃罪判处无期徒刑的处罚，而将刑罚减少到了有期徒刑5年，其中的原因是终审法院采用了刑法第64条关于法定刑以下判处刑罚的变通规定，该条规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

在本案中，陈兴良教授认为的“特殊情况”适用特殊减轻的理由有三：一是银行明显存在过错。这一过错虽然不能成为许霆无罪的理由，却可以成为适用特殊减轻的根据。二是违法程度较轻。许霆是利用自动取款机的故障而窃取财物，这和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比，客观违法程度较轻。三是责任程度较轻。银行的过错产生了巨大的金钱诱惑，从而诱发了许霆的犯罪。从期待可能性上来说，由于存在着自动取款机故障这一附随状况而使得期待可能性程度有所降低，由此可以减轻许霆的责任。所以，对许霆的盗窃罪判处法定刑以下的刑罚是符合法律变通性规定的。

在本案的终审判决作出之后，经终审法院层报最高人民法院批准后，对于许霆判处的5年有期徒刑以及相应的附加刑即生效。到此为止，对于许霆的恶意取款行为的罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与罪轻已经讨论结束,得出的结论和终审判决是相一致的：即许霆构成盗窃罪，因有特殊情况经最高院批准判处法定刑以下的5年有期徒刑。


二、对许霆案的法律思考

单纯从刑法的视野来对本案进行定罪量刑的分析，或者说按照罪刑法定的原则来作分析，我们可以肯定地说本案的最终判罚符合法律的规定，法官是严格依照法律的规定，适用法律，作出刑事判决的。但是，如果我们跳出刑法的狭小视角来对许霆案作进一步的思考的时候，会发现现存的法律制度以及立法司法中所存在的诸多问题，我将在下文中对部分问题进行阐述：

(一)刑事立法中存在的部分法定刑偏重的问题

《刑法》第264条规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定，数额特别巨大的标准是“3万元至10万元以上”，换句话说，被告只要盗窃金融机构数额达到3万元至10万元以上就有可能被判处无期徒刑或者死刑。许霆案正是对于此标准的严格遵守产生的结果引起了社会各界对刑事立法合理性问题的质疑。

再看《刑法》第383条规定，对犯贪污罪的，个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。实践中，对犯贪污罪的，贪污数额在10万元以上的被判处无期徒刑或者死刑的情形是少之又少，通常贪污数额达到百万或者千万的情形下才会考虑适用无期徒刑以上刑罚。比较这两个条文规定，对于可以判处死刑的情形存在着很大的差距。

由此引出的是现实存在的对死刑适用的公正问题，即“同命不同价”的问题，从上述的一组简单的对比中我们可以看到，从客观上说，的确存在着“同命不同价”现象。这是我们对刑事立法的质疑，《刑法》开篇就规定了“刑法平等适用原则”，这是对宪法精神“法律面前人人平等”的贯彻，但是如果立法本身就存在着不平等的话，那么即使其平等地被适用也必然会造成实质上的不平等现象，同时有违宪法的基本精神，有违法治社会的平等理念。这是我们的立法者所应该考虑的问题。

（二）刑事司法中存在的司法僵化问题

许霆案件的第一审法院的判决确实错了，错在其适用法律时以僵化的司法思维方式，盲目地遵从法律以及相关的司法解释。孟德斯鸠曾经把法官形象形容成是“自动售货机”，指的就是法官在适用法律的时候完全充当法律条文的“奴隶”，许霆在一审中获得的无期徒刑的判决，即是在此种情况下的产物。

其实一直以来对于法官和法律的关系都有着两种截然不同的观点。一种是把法官完全看作是法律的“奴隶”，法官在裁判案件时必须严格按照法律的规定，禁止做自由裁量，不管适用法律的结果是否会造成实质上的不公，只要严格按照法律判决即被推定为是公正的，法官所充当的就是相当于“自动售货机”式的角色，或者说是作为法律的工匠，此处所追求的判决结果仅仅是合法。另一种观点则认为，法官判决案件，除了要适用法律之外，还需要根据案件情况，根据其内心确认对案件作一定的自由裁量，此处的法官形象则更为人性化一些，法官在居于中立地位的同时，倾听当事人各方的陈述和辩论，以法律为基础，对具体案件进行一定程度上的自由裁量，此处所追求的则是判决的合法性同时还有判决的合理性。

作为成文法国家，法律条文本身就存在着一定的滞后性和僵化性，所以要求法官在适用法律的时候，不仅要以事实为依据，以法律为准绳，还应当在法律允许的范围内作适当的自由裁量，使得原本僵化的法律在适用到具体案件中时能够使判决结果更为合理化，真正做到公平公正。同时，合理化的判决结果较容易为当事人所接受以及信服，这样才能树立起法律和法院的权威，使人们更好地遵守法律，使我们的法治建设更为顺利地开展下去。

（三）法外因素对法内因素的影响较大

法官在对案件裁判的过程中应当要尽可能地减少法外因素对于法内因素的影响。比如说，尽可能排除行政机关对于司法的干预、社会舆论导向对于法官审判案件的影响等。法官作为案件的裁判者应当处于中立地位，应当根据案件事实来适用法律，最终作出公正的判决。如果法官在裁判过程中受到相关行政机关的干预，那么司法独立和司法公正将不复存在，对于当事人的权利也无法得到公正的保障；如果法官在裁判过程中受到过多的舆论导向的影响，那么也许司法权威将不复存在，法律的尊严也将得不到保护。如前几年的刘涌案，还有许多类似的案例的审判，很难说法官完全就是以事实为依据，以法律为准绳来判案的，法外因素对最后裁决的产生起到了一定的影响，无论在程序上还是在实体上都有违司法独立和司法公正的要求。所以，法官对于案件的裁判应当要尽可能地减少法外因素对于法内因素的影响，以体现司法独立和司法公正。


三、小结

我们国家的许多法治进步都是由个案来推进的，比如说孙志刚案推进了收容遣送制度的废除，邱兴华杀人案促使最高院加快建立刑事被害人国家救助制度，上海社保基金案推进了劳动和社会保障部、监察部建立专项检查制度……，而如今的许霆案是否会对我们国家的法治进程及立法、司法产生一定的推动力，那么让我们拭目以待吧！

【作者介绍】华东政法大学研究生教育院。

　　许霆案对刑事立法，司法及理论的影响还是很大的。
　　广州发生的许霆利用银行ATM机故障恶意取款17．5万元，被一审判处无期徒刑，二审改判5年有期徒刑，并处罚金两万元的案例，在全国引起广泛关注。该案已两审终审，但其引起的法律思考还在继续，许霆案发生的社会历史条件、反映的事物本质、涉及的法律价值冲突的问题，引发了更深层次的思考与探讨。
　　纵观许霆案件的争论大致有三方面的问题：一是罪与非罪为争辩焦点，核心问题是应适用民法上的“不当得利”，还是刑法上的“盗窃罪”；二是普遍认为在司法程序上发回重审不合法，广东省高院在审理该案时认为一审所查证的事实是清楚的，而后又以“事实不清、证据不足”为由发回重审，前后矛盾；三是一审结果反映出刑事司法存在着法官机械适用法律的问题。由此可见，所有的争论，焦点都集中在许霆案件本身，就事论事，没有把它放在大的时代背景下考量。如果我们换个角度就会发现该案涉及平等保护、有效辩护、程序正义、罪刑相适应等诸多现代司法理念影响下的法律价值取向的巨大变化。
　　一、从社会学的视角考量许霆案
　　（一）许霆案件的讨论超出了辩护的范畴，关注点在于执法公正
　　从2007年11月此案开始受到社会关注，直到2008年5月初重审改判结案，半年来发表的文章数以百计。其中观点对立，冲突尖锐，社会公众对个案的关注程度、参与程度是前所未有的。从2002年被称为“河北第一秘”的原河北省国税局局长李真死刑案首次由法律专家召开个案论证会发表论证意见开始，公众对司法机关的执法开始逐渐关注。但在许霆案件之前，公众对案件的评论意见基本是以辩护一方为代表的无罪和罪轻的意见，舆论的倾向性是非常明显的。但是从对许霆案件讨论的深度、广度可以发现，争论意见涵盖了有罪与无罪、罪重与罪轻、此罪与彼罪、程序是否合法等各层面的问题。这场关于许霆案件的大探讨，远远超出了辩护的范畴，深入到执法是否公正的较深层面。这是本案凸现的社会关注中最积极的变化之一。
　　（二）社会关注面广泛，讨论引起了高层的注意与参与
　　社会各层面热烈地参与着许霆案件的讨论，引起了媒体的高度关注。2008年1月3日央视《经济半小时》专题报道了此案，2008年5月7日央视《法律与生活》栏目再次播出许霆案件的专题报道，舆论导向明确。该案在社会民众中反响广泛，引起了领导层的注意。两会期间，广东省委常委、常务副省长黄云龙在审议两院报告时发表了对此案的看法。“广东处于改革前沿，将会有大量类似许霆的新型案件发生，希望两院对弱势群体的审判要慎重。”在广东省人大、政协会议上，与会代表也关注并参与了许霆案的讨论。最高人民法院副院长姜兴长在参与重庆团讨论后，接受记者采访时说，“就我了解的情况来看，许霆案是比较特殊的，判处盗窃金融机构罪不太合适，判盗窃罪还是可以的。”[4]姜兴长同时表示，“立法往往是滞后的，从许霆案来看，有许多新情况、新问题需要注意，需要最高人民法院研究，也需要我们建议立法机关对法律进行完善。”
　　案件在审理过程中，尚未做出终审判决之前，社会各阶层代表不同的声音、媒体明确的舆论导向、决策层对案件如何处理的明确表态，在过去任何一个案件中都是没有的现象，现代司法理念如此深入社会与民心由此可见。
　　（三）社会、媒体、决策层等各方意见影响了最终的判决
　　从2002年李真死刑案，首次由法律专家召开个案论证会，发表论证意见开始，至今引起全国关注的民事、经济、刑事等各类案件共有20余起，但如许霆案，因社会公众、舆论的高度关注，使一审判处无期徒刑的案件重新审理，经报请最高人民法院核准，在法定刑以下量刑，由无期徒刑改为5年有期徒刑，各方的意见影响了最终的判决，此案为全国首例且仅此一例。
　　（四）许霆案影响了已判和未判的相类似的案件
　　许霆案件最终由于法院改判结案，但它的辐射效应波及到了已判和未判的相类似的案件，其影响远远没有结束。云南何鹏案是已决案件，2001年云南公安专科学校学生何鹏，利用银行电子计算系统出现故障、自动柜员机丧失识别能力之机，使用仅有10元的储蓄卡，从自动柜员机里窃取了银行的42．97万元，于2002年7月12日判处无期徒刑。许霆案件改判后，何鹏提出申诉，认为量刑过重。如今有了许霆案的先例，能否重审何鹏案，能否参照许霆案改判何鹏案，是一个摆在我们面前亟待解决的现实问题。云南何鹏与广东许霆虽相隔千里但命运相关。还有正在审理过程中的宁波唐风军案。为了审理类似的相关案件，最高检察院于2008年5月9日发布司法解释“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于《刑法》第196条第一款第（3）项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”
　　从社会学的角度考察，我们发现许霆案件就像投入湖水里的石子，一段时间后，石子沉下去了，但它引起的波澜却辐射很远，以至于影响到了整个社会。透过这个案件，我们发现，法律价值取向与现行法的冲突会表现在各个方面，什么原因使一个普通的刑事案件具有如此的能量，究其根源，法律价值取向的变化，是所有原因中的根本所在，这是我们要思考和必须要找到的答案。

---

新邱区18242024336： 如何看待许霆二次上诉?？
闳瑾咳特： 对于许霆突然改变口供,一口咬定是为了替银行保管钱来看,肯定是有人在后面指导,推波助澜. 我们先不谈谁对谁错,就这个案子而言,对我国的刑事立法起到了促进作用是可以肯定的. 还有总在说司法独立,可现在看来,社会舆论对于审判起来太大作用,直接干涉到了判决结果 这次上诉估计很悬,这是个个案,虽说中国不是判例法,不过如果以后出现相似的情况怎么办,国家也是杀一儆百,许霆只是个杀了给猴看的鸡.

新邱区18242024336： 结合许霆案,谈谈大学生应如何增强法律意识? - ？
闳瑾咳特： 法律没有所谓的完善,只是相对的一个形式,有人犯错误就要有束缚,很公平.

新邱区18242024336： 我国刑法中是否存在罪责刑不相适应的地方？
闳瑾咳特： 罪责刑相适应原则的确立 ,是我国刑事立法的历史性进步.但刑事立法中仍存在对罪责刑相适应原则的背离 ,具体表现在分则体系中刑罚种类与犯罪性质的背离 ,法定刑配置与刑罚预防目的的背离.我认为应从刑法总则刑罚体系、分则体系配刑模式的“面”上及刑法条文的量刑情节的“线”上两个方向着手调整上述的背离.

新邱区18242024336： 如何看待许霆案的判刑? - ？
闳瑾咳特： 我觉得是发源迫于社会的压力给他减刑到5年!但是那天有专家说:'判少了',呵呵. 今天得到消息,那俩人也判了,死刑!对于这个刑罚大家都没什么意见!

新邱区18242024336： 法律解释与法律推理在法律实施中的地位和作用 - ？
闳瑾咳特： 1.法律解释和法律推理是法律实施的重要前提.2.法律解释和法律推理有助于保障法律的正确、公正实施.

新邱区18242024336： 许霆案审理得怎么样了?结果是什么?你怎么看待该案,许霆判不判刑? ？
闳瑾咳特： 这应该是一个民事案件,不应该追究他的刑事责任!请全国人民支持他,强烈谴责银行推卸责任的行为

新邱区18242024336： 论心定罪,某国法律完全停留在黑暗的中世界呀,动机定罪,哥完全无语了,认罪态度量刑,哥臣服了! - ？
闳瑾咳特： 这跟法律没什么关系 都是那些文化的瞎解释,瞎适用 至少在刑法来讲,没什么太大问题; 而且,从主观方面定罪是很正常的,不过控方要举证罢了,这个有什么问题最近暴露出来的问题可能就要倒数到许霆案,是因为所谓“金融机构的定义”...

新邱区18242024336： 请问版主:你是怎样看待许霆案的? - ？
闳瑾咳特： 许案让人见识到 法官的自由裁量权 到底能有多大 呵呵

新邱区18242024336： 举例说明我国刑法分则在立法上存在哪些不足 - ？
闳瑾咳特： 这个题目太大了.我先谈两点:一,滞后.新时期新犯罪越来越多,法律跟不上犯罪的发展.例如网络上的盗号,《传奇》玩家一把极品武器被盗.现有刑法就显的力不从心了:被盗物品价值怎么定?行为如何认定?如何处罚?虚拟的物品在玩家眼里万金不换,在非玩家眼中一文不值.硬要以盗窃论,以无法定价值的物品推定为具有公共价值(值多少钱)的物品,这是有罪推定.于法理相悖,于刑法总则不符.因此引发的争和质疑很多,法律的公正性和严肃性也值得怀疑了.二,判决的自由裁量权过大.这个例子就不用举了(他爹是李刚),判少了也是合法的

新邱区18242024336： 求在我国的法律事件中有争议的案件,注意:最好是对我国的法律有较大影响的! - ？
闳瑾咳特： 齐玉苓诉陈晓琪案.