挂靠还是转包

~ 建设工程施工合同纠纷在司法处理中,常常需要对“挂靠”、“转包”等关系作出认定,才会有责任的划分以及承担方式等裁判结果。但在司法实务中,对这两个关系的认定很多时候云里雾里,没有具体的判断标准,尤其是关于“挂靠”行为,法律规范存在缺位,很难在民商法理上对其定位,这是导致建设工程合同纠纷常年“垫底”息讼服判率榜单的原因之一。
      笔者在阅读最高院的判例时,发现(
      2019)最高法民申729号民事裁定书关于二者的认定标准是最有说服力的判例之一,现摘录如下。
      案例来源:中国裁判文书网
      主办法官 :司伟(最高法院法官)
      ·
      是挂靠,还是转包?
      区分转包和挂靠主要应从实际施工人(挂靠人)有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。
      转包
      是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人,转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同,其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后。
      挂靠
      是承包人出借资质给实际施工人,挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与,甚至就是其以
      被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。
      一般而言,应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人(挂靠人)是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人(挂靠人)有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素,审查认定属于挂靠还是转包。
      本案中,中信公司中标在前,白德强与中信公司签订内部承包合同在后,实际施工人白德强并未以承包人中信公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人瑞昌公司就合同事宜进行磋商,故认定中信公司与白德强为挂靠关系,没有事实依据。
      因此,二审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定,认定发包人瑞昌公司在其欠付工程价款范围内对实际施工人白德强承担工程款及利息支付责任,并无不当。
      ·地方法院裁判规范文件
      1.关于挂靠
      没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义,低资质的施工企业借用高资质的建筑施工企业名义,去投标并签订《建设工程施工合同》。
      四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答(川高法民一〔2015〕3号)
      5.如何认定借用资质(挂靠)?
      借用资质(挂靠)是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义,资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义,没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为,或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。
      前述所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)适用指南》审判实践中,可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质(挂靠):
      (一)借用资质(挂靠)人通常以出借资质(被挂靠)人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同,借用资质(挂靠)人与出借资质(被挂靠)人之间没有产权联系,没有劳动关系,没有财务管理关系的;
      (二)借用资质(挂靠)人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质(被挂靠)人没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;
      (三)借用资质(挂靠)人承揽工程经营方式表现为自筹资金,自行组织施工,自主经营,自负盈亏。出借资质(被挂靠)人只收取管理费(包括为确保管理费收取为目的的出借账户),不参与工程施工、管理,不承担工程技术、质量和经济责任的;
      (四)出借资质(被挂靠)人与发包人之间没有实质上工程款收付关系,均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付,或者仅是过账转付关系的;
      (五)施工合同约定由出借资质(被挂靠)人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备,实际并非由出借资质(被挂靠)人进行采购、租赁,或者出借资质(被挂靠)人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供证据证明的;土地管理三维思维:土地立体化利用管理技术(六)法律、行政法规规定的其他借用资质(挂靠)情形。
      江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(苏高法审委〔2008〕26号)
      第四条 有以下情形之一的,应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程(即通常所称的“挂靠”):
      (一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;
      (二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;
土地管理三维思维:土地立体化利用管理技术(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;
      (四)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
      第五条 承包人之间具有下列情形之一的,可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”:
      (一)相互间无资产产权联系,即没有以股份等方式划转资产的;
      (二)无统一的财务管理,各自实行或者变相实行独立核算的;
      (三)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的;
      (四)法律、行政法规规定的其他情形。土地管理三维思维:土地立体化利用管理技术
2.关于转包
      转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。
      四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答(川高法民一〔2015〕3号)
      3.如何认定转包?
      转包是指建筑施工企业承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他企业或个人施工的行为。
      存在下列情形之一的,一般可以认定为转包:
      (一)建筑施工企业未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的;
      (二)建筑施工企业不履行管理义务,只向实际施工企业或个人收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备由实际施工企业或个人采购的;
      (三)劳务分包企业承包的范围是建筑施工企业承包全部工程,劳务分包企业计取的是除上缴给建筑施工承包企业管理费之外的全部工程价款的;
土地管理三维思维:土地立体化利用管理技术(四)建筑施工企业通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他企业或个人施工的;
      (五)法律、行政法规规定的其他转包情形。
      ·
      法官著述
      问:转包与挂靠如何区别认定?
      答:
      挂靠,就建筑业而言,是指一个施工企业允许他人(建筑商或个人)在一定时期或某一工程上使用自己企业的名义对外承接或承建工程的行为。相应的使用被挂靠企业名义从事经营的企业或个人称为挂靠人,其与被挂靠企业之间的关系称为挂靠,而相对的被挂靠人允许他人以自己名义承接工程的行为,也称为“出借资质”。
      挂靠具有以下特征:
      第一,挂靠人没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但不具备待建工程所要求的资质。在现实之中,通常有一些个体包工头,不具备总承包资质或者仅仅具有劳务作业的资质,通过自己掌握的社会关系,挂靠到具备一些具有较高资质等级的企业名下,通过向挂靠单位缴纳管理费的方式,承接一些其本身无法完成的工程施工。
      第二,挂靠人虽具有待建工程项目所要求的资质等级,但由于缺乏承揽该工程项目的能力,或虽具备施工的能力但由于大量工程项目在招投标阶段的暗箱操作导致其本身中标概率极低,因此施工企业需要和有实力且有关系的被挂靠人选进行合作。在司法实践当中,存有挂靠人与被判靠人签订居间合同的方式,通过被挂靠人自身的社会关系,帮助挂靠人拿到待建工程的施工权,获取相应的报酬。土地管理三维思维:土地立体化利用管理技术第三,在招投标过程中需要缴纳的投标保证金,以及中标后需要缴纳的履约保证金或银行履约保函所需资金,均有挂靠人负责筹措并以被挂靠企业名义缴纳。
      第四,挂靠人通常需向被挂靠的施工企业交纳一定数额的管理费,并承担被挂靠企业派驻施工现场人员的工资。一旦被挂靠企业与挂靠人达成所谓的合作协议、则被挂靠企业对外以自己的名义与发包方签订施工合同,但在待建工程的实际施工过程中并不参与工程的施工管理,或者仅仅停留在形式上的管理,并不承担工程的经济、技术责任,且由挂靠人自负盈亏。
      第五,挂靠人与被挂靠人之间是否有劳动合同关系不应成为认定挂靠关系的重点。在个体包工头挂靠到有相应施工资质企业名下承接工程的情况下,被挂靠企业通常与个体包工头之间签订内部承包协议,将待建工程的管理、经济、技术责任完全转嫁给个体包工头,因此认定是否存在出借资质或者挂靠的关系,应从实际考虑出发,不应当以双方是否建立劳动关系作为判断标准。建设工程施工企业及从业人员刑事法律责任及风险防范挂靠主要是指民事主体之间的关系,其描述的是两个民事主体之间的关系,而转包是一种事实行为。在司法实践当中,挂靠与转包并不完全相同,但又很难区分。挂靠既可以是较低资质等级越级施工的手段,也可以是承包人转包的手段。在某些场合既存在挂靠的关系,又有转包的行为;在某些场合则可能当事人之间通过挂靠的关系承接工程,而没有事实上转包;同样地,在某些场合内则有可能当事人之间存在转包,但是并没有挂靠的关系。对于被挂靠人出借资质的行为,根据《建筑法》第66条的规定建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。挂靠人要承担相应的法律责任相应地,对于承包人转包的情况,根据《建筑法》第67条的规定承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。其也要承担相应的法律责任。二者承担的责任内容完全相同。但在挂靠关系与转包同时存在的情况下,挂靠通常表现为转包的手段,笔者认为只需要择一处罚即可。
      ——《建设工程合同纠纷裁判思路》王林清 杨心忠 柳适思 赵蕾著

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温泉县13161449510： 转包和挂靠的法律责任 ？
兀有桑枢霖： 无论是转包还是挂靠,都是建设工程施工活动中的违法行为.承包人非法转包、违法分包、挂靠建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人...

温泉县13161449510： 建筑工程的转包,分包和挂靠的区别 - ？
兀有桑枢霖： 转包是指承包人在承包工程后,又将其承包的工程建设任务转让给第三人,转让人退出现场承包关系,受让人成为承包合同的另一方当事人的行为.由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设,以致造成工程质量低下、建设市场混乱...

温泉县13161449510： 挂靠的转包 - ？
兀有桑枢霖： 在现实中,挂靠和转包在相当多的情况下实际上很难界定,很多挂靠都是以转包或分包的形式出现的.当前国内很多施工企业采取挂靠方式承接工程时,一般都会在投标前事先和挂靠方签订一份内部协议,约定挂靠方和被挂靠企业在投标过程中...

温泉县13161449510： 建筑工程挂靠与转包有什么区别 - ？
兀有桑枢霖： 挂靠是寻求资质,接受资质方管理,转包是转给另一方管理,主体结构工程必须是签约方自行完成,禁止转包.

温泉县13161449510： 如何区分内部承包还是挂靠,转包,违法分包14 - ？
兀有桑枢霖： 内部承包指的是一个项目的全部或一部分,由企业内某个部门或个人,承接设计,生产,或销售,自负盈亏.挂靠,一般是自己没有某项资质,挂靠到油滋滋的企业以获得资质共享,同时也要共享一部分利益.转包,是企业将自己承接的项目,转给其他企业实施,获取一定的分红.违法分包,指的是在项目合同中明确规定了,在未经甲方许可,乙方不得将项目的整体或一部分,分包给他人的情况下,违反合同,私自分包项目整体或一部分的违约行为,或者虽没有合同约定,将项目分包给没有资质的企业,也属于违法.

温泉县13161449510： 什么是挂靠关系 - ？
兀有桑枢霖： 挂靠经营行为实质是承包承租经营行为.若挂靠方以被挂靠方名义对外经营,由被挂靠方承担相关的法律责任;挂靠方的经营收支全部纳入被挂靠方的财务会计核算;挂靠方和被挂靠方的利益分配以被挂靠方的利润为依据;挂靠方与被挂靠方的...

温泉县13161449510： 如何区分内部承包还是挂靠,转包,违法分包 - ？
兀有桑枢霖： 先说内部承包,这要求承包人与企业有劳动关系,且有内部承包协议;转包是指总包人或分包人将承包的工程再次承包给下家;违法分包就是总包人将不能分包的工程转包给下家;挂靠又叫借用资质.指借用有资质的人与发包人或总包人签订施工合同,与转包的区别主要体现在借用资质的人提前介入前面合同的洽谈,以及履行中被借用的人只收取管理费,不承担盈亏的风险.

温泉县13161449510： 如何界定和查处工程转包,违法分包和挂靠 - ？
兀有桑枢霖： 只能和你简单说一下,毕竟法律条纹比较复杂,违法分包分为几种,一种就是将关键部分分包给他人,自己不做,另一种就是未像甲方说明,将工程分包给他人,不管他人做的有没有资质,质量验收是否通过都算.还有一种就是把工程分包给不具备资质的单位做.转包自然就是全部给别人做,现场没有自己的管理人员,挂靠就是把资质借给别人或者是自己借别人的

温泉县13161449510： 挂靠和违法分包的法律后果 ？
兀有桑枢霖： 1、挂靠人为实际施工人,其有权向工程发包人(建设方)与被挂靠人(转包方)主张工程款.2、法院有权收缴双方因履行挂靠合同的非法所得.3、被挂靠人有可能受到行政处罚.违法分包后果相近.处罚方式有罚款、没收违法所得、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等.

温泉县13161449510： 建筑工程施工转包违法分包等违法行为,哪些属于挂靠 - ？
兀有桑枢霖： 项目部管理人员,项目经理、技术负责人、安全员社保关系都不是本公司的基本认定为挂靠了,投标时所报的人员和现场实际人员不符合,现场人员社保不在本公司为挂靠.