如何正确把握行政执法过程中的自由裁量权

如何理解执法者和司法者的自由裁量权~

【摘要】我国法律体系的建立以及继续完善的过程中，人民法院始终发挥着重要的作用。人民法院始终以一个裁判者和中立者的身份，对现实生活中发生的各种纠纷进行审理和裁决，同时，其还以自己对法律的理解和认识，做出公正的裁决，在很大程度上维护了我国社会主义的市场经济的秩序，保护了广大人民的合法权益。法院在司法中向来都是公正、透明盒不偏不倚而著称的。但是，近年来的司法实践使我们清楚的看到，在一些案件的裁决结果上，法院的功能到底发挥的如何，其功能到底该如何定位，法院是一个只能依法律条文进行案件裁决的“法律匠”，还是一个可以依据法律精神和法学理论进行案件判断的司法者。这就涉及到一个问题，即司法自由裁量权。近年来，司法自由裁量权越来越受到广大民众的关心，同时也受到司法界的关注。因此，笔者结合自己的理论研究和实际的司法工作经验，对于司法自由裁量权的相关问题进行分析和研究，以期为该领域的研究提供借鉴。
【关键字】司法自由裁量权，必要性，存在的问题，监控措施
一.前言
近年来，我国的司法界开始越来越关注司法自由裁量权。在一些西方的法律学家看来，认为司法自由裁量权是绝对的法官，因为其创造规则。当然这种说法也是有道理的，其从另一面说明，每一个国家或者是社会中的法律是不可能完善到密不透风的地步，都或多或少的存在着一些漏洞，然而事实也是如此，尤其在大陆法系的国家，成文法的弹性就造成了法律统治的欠缺。这就为司法实践中司法自由裁量权的存在创造了可能。对我国来说，受到成文法的局限性，使得司法自由裁量权普遍的存在，我们不能对其忽视，同时也不能去消灭或者是遏制这种现象，我们唯一能够做的就是对司法自由裁量权进行有效的监控，保证期在司法实践中能够正确合理的行使，克服其存在的问题。
二.司法自由裁量权的涵义及其存在的必然性
1.司法自由裁量权的内涵
“自由裁量权”一词是舶来品，这个词在西方社会具有很多种意思，然而，他们都有一个共同的意思，那就是司法自由裁量权是一种选择权。司法自由裁量权的渊源，我们可以将其追溯到英国衡平法时期。英国的衡平法，首先确立了法官拥有自由裁量权，当然，对普通法系最为重要的贡献就是创设了司法自由裁量权，也可以说是审判自由裁量权。
自由裁量作为适用法的过程,是和司法审判活动与生俱来的[1]。自由裁量在我国的法学界以及司法实务中，多被称为司法自由裁量权。当然司法自由裁量是司法的范畴，司法自由裁量权的行使主体主要有法院及其法官和检察院及其检察官。对于司法自由裁量权的内涵，我国和世界上许多的学者都有着很多的说法，例如有些法律学者认为司法自由裁量权就是一种选择权，大致的意思就是说在合理合法的基础上进行自由选择的权利，这也就是说在司法实务中，法院或者是法官在合理合法的前提下进行自由选择的权力。[2]
对司法自由裁量权进行该种定义，具有其合理性，关键是该种内涵抓住了司法自由裁量的实质内容，也就是自由的选择。然而这种自由是有一定的限制的，即要在合理合法的范围之内。用我们更为通俗的语言解释就是说，当司法人员在处理案件的过程中，遇到了两种以上可以进行选择的处理方式时，可以根据自己对法律精神的解读做出自由的取舍。当然，笔者认为，所谓的司法自由裁量权就是司法人员在处理具体的司法案件过程中，享有在法律规定的合理范围内，根据自己对法律的理解，自由的去选择如何认定案件的事实、如何运用证据、如何运用法律去处理一个案件的权限。
当然，我们应该注意，司法自由裁量权并不是等同于法官的审判自由裁量权，因为司法自由裁量权还包括检察院及检察官在司法实务中的运用，但是本文主要是就法院及法官的司法自由裁量权进行分析的。
2.司法自由裁量权存在的必要性分析
同行政自由裁量权一样，司法自由裁量权也是法律适用过程中的一种客观的现象。“由于法律规则对社会生活调整的局限性,我们甚至可以说,法律的统治不可避免地蕴含了自由裁量权的存在”[3]。这更加说明司法自由裁量权的存在有其必要性，即使是法治社会也是如此。
(一)立法的不完备必然产生司法自由裁量权
国内有一些法律界的学者曾认为法官的刑事司法自由裁量权是在法律未做规定或者是规定有缺失的情况下，法官根据法律的授权，同时根据自己的理解和法律精神在合理的范围内依据公正的原则进行刑事案件的裁判的权力[1]。由此可知，立法的不完善就要求司法自由裁量权的存在。其实，司法活动就是认定案件事实以及适用法律的一个过程，这个过程肯定存在着法官的自由裁量，出现这种现象的一个十分重要的原因就是立法的不完善。通常来说，立法越是详细、具体，自由裁量权就会越少，反之，自由裁量权的存在就较多。
(二)在任何事物面前，人都不是被动的，在法律的适用过程中也是如此，司法自由裁量权的存在就是人在发挥主观能动性。法律的适用必须要依赖人来操作，就算是再完备详细的法律，其实施也需要自由裁量。古语有云：徒法不足以自行。任何法律条文都不可能自主的去对号入座进而处理具体的案件，必须要有办案人员运用自己的法律知识去裁量适用。所以，不管立法者对法律的规定是多么的详细，只要司法者“在认定事实、适用法律和做出决定的过程中拥有判断和选择的可能性,就存在着自由裁量权”[3]。司法者往往是根据自己的法律知识和法律精神，通过自由心证形成内心确信,进而做出对案件事实的认定和法律的适用，案件的裁决是否公正客观，这就在很大程度上取决于司法者的主观判断了。
(三)由于立法具有高度的概括性，这就使得法律存在很大的灵活性或者说是有一定的弹性幅度和空间，还有一些模糊的法律语言，这些弹性的条款和模糊语言体现了一种立法技术，这是立法的灵活性以及原则性的结合，这些弹性条款和模糊语言的存在就是立法者授予了司法者以司法自由裁量权。
由此可知，只要有法律或者是法律统治，司法自由裁量权就会存在。从这个意义上讲，法治社会同司法自由裁量权并不是矛盾的，司法自由裁量的存在只有程度的大小问题，但是其是必然存在的。
三.司法自由裁量权的危险性分析
在我国乃至世界上，很多的法律人都对西方的司法中心主义以及司法独立理论所折服，对于现实司法实务中的一丁点违背公平正义的裁决无法容忍，促使他们不断的从消极的一面来认为司法自由裁量权存在的危险性。
这些学者认为所谓的司法活动就是多元的主体在多元化的话语结构中为了达成更为妥当性的结果从而对法律的含义进行自由的、民主的重构，这也就是说，法官、律师以及当事人，还包括新闻媒体等的言论自由权以案件为平台就法律规范是什么，以及该如何解释进行讨论，在保证程序的正当性的基础上得出具有民主意义的共识。特别是在法律不是十分完备的背景下，司法自由裁量权在正当程序所提供的空间领域和时间顺序中担当者沟通和加工机器的角色，即其在一方面将法律秩序同社会秩序以及职业道德、普通民众融合起来，另一方面又以国家的名义主持着纠纷并得出符合法理的法律结论。
笔者根据自己的研究，结合相关的理论和实践认为，司法自由裁量权并没有我们想象中的那么的完美，其在实际的运用过程中存在着很大的危险性，这些危险性的存在将会在很大程度上限制和阻碍司法自由裁量权的正确行使。根据笔者的总结，司法自由裁量权主要具有以下几方面的危险性：
1.自由裁量权和分权理论是冲突的
根据宪法以及法律的理论，立法权和司法权是严格分离的，法官并没有创造法律或者法律性质的解释的权力，应当要求法官将作出法律解释的权力交给立法机关，由立法机关作出更加权威性的解释，从而指导法官去处理案件。通过这种分权，就杜绝了法官造法现象的发生，预防司法专横从而对国家的安全造成威胁，而司法自由裁量权的存在就和该理论存在冲突性。[4]
2.削弱对法律至上的信仰并置法院于危险之地
司法自由裁量权实质上就是将法官的个人价值观以及对法律的理解运用到具体的案件判决中，有将自己的偏好置于法律之上的嫌疑，这将会损害法律制度的权威性和稳定性。正是由于法律规则的不确定性，使得人们认为法官在适用法律上采取一些比较随心所欲的行为。伯尔曼在《法律与宗教》里一针见血:“霍姆斯法官曾经写到,即便是一只狗也知道被绊一下和被踢一脚之间的不同。我们还要补充一句,如果狗主人为同一件事情时而奖赏时而惩罚,就是一条狗也会不知所措。法律的各种仪式体现(造就)了所有法律制度(哪怕是最原始的法律制度)所共同奉行的基本前提———相同的案件应当有相同的判决。”[5]
一旦法律不能够很好的对法官进行约束的时候，权力的正当行使就很难得到证明。自由裁量权过大使得人们认为法官不遵守规则从而对规则进行歪曲，法官的一些个人意见因为没有参照一定的客观标准，从而辉显得模棱两可，使人们感觉不到法官的中立。[6]
如果认为法官也是受规则所约束的，那么法官的自由裁量权就会收到外在范围的限制。这就会出现一个结果，那就是法官的权力是有限的，其行使自由裁量权的正当性就比较容易证明，从而对政治决策者的威胁就减轻了。[7]因此，模糊的司法自由裁量权只会威胁到司法的独立，降低司法的权威性。因为“法院在与其他机关对抗中很少取胜。实际上,对于旨在限制法院权力的报复行动,法院往往是脆弱的。因而司法独立可能因司法能动主义者和挑衅性的判决而受到威胁”[8]。而宪政对我们的要求是要确保法院是一个“危险性最小的部门”(the least dangerous branch)。
3.有损新法治理念的确立和生长
特别是在社会的变革时期，广发人民的价值取向、道德追求呈现多元化和复杂性，人们对于安全感以及秩序感的需求要求新的法治理念的确立。林毓生在其《中国传统的创造性转化》一书中深刻指出“经过(五四运动)反传统思潮的洗礼之后,我们传统中的各项权威,在我们内心当中,不是完全崩溃,便是已经非常薄弱。当传统的权威与实质的权威,在以自己为中心的民主社会里失去了权威性的时候,个人只相信‘自己’,而‘自己’常常只是外界流行的风气的反映而已”[9]。
所以，为了能够统一行为模式，我们需要通过规则将选择出的新的法治理念进行明确，从而避免因为多元化的价值诉求所可能造成的社会的凝聚力降低或者是分裂。在社会的转型期和变革期，同传统的文化和理念相斥的新的法治理念在相当长的一段时间内停留在制度的层面，并没有内化到人民的内心思维结构中。如果将法官的自由裁量权扩大，法官就会因为各种因素从而导致其裁决背离了新的法治理念，这不仅会降低新的法治理念的权威，同时还会由于法官的价值观以及个性的差异导致法制的不统一。
一个法律制度的转变本身就是一个十分矛盾的事情，因为法律追求的是稳定性和连续性。如果一个法律制度经历了急剧的变化，就会随之出现对法律权威渊源的合法性问题的讨论。如果出现这样的问题，就应该牢固的确立新的法治理念，防止继续发生的危险。[10]司法自由裁量权就是造成不间断危险的因素，因为纵然法官不能够在短期内接受新的法治理念，自由裁量权的缺乏也不会从根本上对新的法治理念的权威性造成破坏。
四.司法自由裁量权在司法实践中存在的问题分析
1.法官对于自由裁量权的认识水平较低。
我国法院的很多法官对于司法自由裁量权的认识水平较低，特别是基层法院的法官，他们很少了解什么是司法自由裁量权、在什么情况下行使司法自由裁量权、对司法自由裁量权的行使应该注意的问题以及行使司法自由裁量权的行使程度等。这主要是我国法官的法学理论水平不高，在司法实务中大多照本宣科，在案件的裁决书中没有法官自己对于该案件的观点。当然也存在很多法官在司法实务中，完全的司法自由裁量，而缺少对于法律的把握，以至于很多的裁决是不符合法律基本原则的。这是我国司法实务中常见的自由裁量问题，这对于司法的公信力以及司法的权威性造成了重大的影响。
2.司法自由裁量权的运作不透明，主要反映在裁判文书的制作商
(一)司法裁判文书的结构简单，不能够完全的反映整个诉讼活动，包括从案件的起诉、立案审查、辩护、代理等这些过程，显得过于的简洁。
(二)司法裁判文书在很大的篇幅上就是罗列法院的观点，讲述法官的观点，而对于当事人以及辩护人、代理人的观点没有做过多的表述，有的甚至不做任何表述。即使有的法官对他们的意见进行了表述，也只是花了很少的篇幅，只是一笔带过而已，根本无法体现出法官的专业水平和对案件的自由裁量。
(三)我国的法官在进行案件裁决的时候，特别是在制作判决书的时候，对于案件事实的叙述太过简单，并且还带有一定的主观性色彩，这就显得司法自由裁量权太过任意，无法体现司法的权威和公正。
(四)在法官制作裁决文书的时候，特别是对于证据的叙述中，大多是用“上述事实、证据确凿”等这些比较笼统的词语进行概括，缺少法官对于证据的合理性合法性，以及证据链条的剖析，使得当事人及律师在阅读裁判文书的时候，十分的不理解，这就是法官在运用证据的时候，说理不充分的表现。
(五)法官在制作裁判文书的时候，对于判决的理由部分一直文字较少，这也是我国法官在司法实践中存在的最大的问题。理论性较弱使得判决书不具有说服力，同时合议庭对于案件的意见和审结报告都是保密的，使得社会各界特别是当事人无法真正了解到法官的思维以及自由裁量的过程。
3.我国司法界缺乏对司法自由裁量的指导原则
我国最为基本的法律原则是以事实为依据，以法律为准绳，但是在大多数的人看来，法律是已经明确的成文的法律规则，这就对法官在司法实务中行使自由裁量权带来了很大的影响。在司法实务中，至今还没有出现一个比较详细的司法自由裁量的指导性原则，从而指导法官正确的行使自由裁量权。
4.在我国现行法律体制下，法官难以独立裁量
在我国的宪法以及诉讼法中明确规定，法院依法独立审理案件。但是，在司法实务中，法院的独立审判权很难得到保障，其往往受到很多因素和势力的干扰，这就在很大程度上影响法官依法独立的行使自由裁量权。
五.完善司法自由裁量权的有效监控措施分析
1.提升法官的素质，监控自由裁量权的正确行使
法律条文虽然是死的，但是运用法律条文的人是活的。司法自由裁量权能否正确的行使，关键要取决于人，主要是法官的职业道德，法官的专业水平以及法官的责任感和使命感。
在现代的中国法治社会，要求每一个法官都具有这些素质是不现实的，但是这必须要成为我们努力的方向。“能小能”是一个问题，“应小应”是另外一个问题。法官作为国家的司法执法者，必须要担当起维护一切合法权益，打击违法犯罪行为的责任。对于有人担心，一旦是法官在法律之外适用法律会很难控制的说法并不是没有道理，因此，做好法官的自律是十分重要的。首先应该太高法官进入的门槛，对于想进入法官行列的人应该在程序上和条件上严格把关。
例如，通过国家统一司法考试就是一个十分重要的参照条件。同时对于那些已经是法官的人，应该建立定期的考核和淘汰机制，对他们形成一种威慑。其次就是要不断加强法官的业务培训，提升法官的业务水平。要充分的发挥一些大专院校在法学理论研究方面的有事，将理论研究同实践相结合，为法官能够科学的行使自由裁量权提供强有力的理论支撑。
2.建立重大案件审判和裁决的听证制度，确保自由裁量权的公平行使
建立重大案件审判和裁决的听证制度就是要听取各方面的意见，特别是反对方的意见，从而为正确的裁判创造条件。听证会制度在我国还仅仅是在行政处罚、立法程序等领域推行，在司法审判领域还没有出现听证会制度。在美国等这些西方国家，其司法领域的听证会制度已经十分的成熟了。其对于一些影响较大，案情重大的案件，通常会举行司法听证会。司法听证会制度有利于法院更好的公开审判，使司法能够更好的接受社会的监督。
但是，笔者在这里需要阐明两点，一是司法听证会制度同我国的审判公开制度是有区别的，二者虽然都强调公开性，但是后者只是允许一小部分人对案件进行旁听并发表一些意见，而前者则要求与会者说话，给那些持有不同意见的人提供阐明观点的机会，换句话说，司法听证会制度就在于让司法者去倾听。当然，我们还应该考虑到办案效率的问题，因此，对于听证会制度，只能够适用于那些案情重大、影响较大的案件以及需要法官最大限度的运用自有裁量权方可做出裁决的案件。来自公众的支持是法官对重大疑难案件当机立断做出裁决的重要推动力，同时也是法官自由裁量权行使的监督力量。
3.从司法环节上制约自由裁量权的公正行使
如何掌握司法自由裁量权行使的合理程度?对此应当考虑以下几个因素:
(一)司法自由裁量权的行使要适当,司法者要在法律规定的范围或幅度内,酌情作出合理决定。“法律的适用过程并非是一个简单的将规则适用于特定事实从而自动产生出某个具体决定的机械过程。”[3]法官决不能机械地适用法律,而应通过对个案的具体审理、法律的具体理解适用,缩小法律与现实之间的距离[2],作出适当的选择。适当就是合理、准确,合理是对自由裁量权加以必要的限制,使之合乎世情民意,体现司法正义;准确是对法律规则或原则的理解无误,自由裁量的结果公正。
(二)司法自由裁量权的行使要出于正当目的,符合立法目的或立法本意。司法自由裁量要满足人们追求“个体化正义”的要求,最大限度地体现法治社会的公正与正义。司法自由裁量权行使的结果越接近正义也就越接近其行使的合理程度。司法人员应出于公正目的行使自由裁量权而排除出于个人非正当目的行使司法自由裁量权,杜绝徇私舞弊,枉法裁判。
(三)司法自由裁量权的行使应当是有限制的,而不是无限制的自由选择,它必须在权利的边界以内合理行使,超出法律的限制自由裁量权就失去了正义性。大法官道格拉斯说:“当法律使人们免受某些统治者———某些官员、某些官僚无限制的自由裁量权统治之时,法律就到达了最佳状态———无限自由裁量权是残酷的统治。它比其它人为的统治手段对自由更具有破坏性。”[11]
六.结束语
综上所述,司法自由裁量权有其存在的必要性，其对于法律的完善，对于纠纷的正确解决具有十分重要的作用。司法自由裁量权是法治社会中普遍存在的现象，但是，司法裁量权在我国的司法实务中存在着许多的问题，并且司法自由裁量权本身也存在着一定的危险性，因此，在司法实务中有必要加强对司法自由裁量权的监控和约束，这不仅仅是法治社会法治成熟的标志，同时也是也是一个国家法治健康完备的反映。司法自由裁量权同法治社会并不是矛盾的，也不是一对敌人，其完全可以通过立法的限制以及加强司法的监督来平衡二者的关系，使得司法自由裁量权适应法治社会，并进而促进法治社会的前进。相信在我国法治社会的明天，司法自由裁量权一定会得到更好的规范，推动司法权威的建立和不断深化。
湖北三鼎律师事务所
伍发财律师
二〇一四年七月十九日
[1]卢宇容,王明达.论刑事审判中的自由裁量权[J].中外法学,2001,(3).
[2]沈岿.试论行政诉讼中的司法自由裁量权[EB/OL],引自中评网.
[3]王锡锌.自由裁量与行政正义—阅读戴维斯《自由裁量的正义》[J].中外法学,2002,(1).
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[4][美]梅利曼.大陆法系[M].北京:法律出版社,2004.34,39,86.
[5][美]伯尔曼.法律与宗教[M].北京:三联书店,1991.49.
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[7][美]诺内特,塞尔兹尼克.转变中的法律与社会:迈向回应型法[M].北京:中国政法大学出版社,2004.60,79,131,68.
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[3]王锡锌.自由裁量与行政正义—阅读戴维斯《自由裁量的正义》[J].中外法学,2002,(1).
[2]沈岿.试论行政诉讼中的司法自由裁量权[EB/OL],引自中评网.
[11]焦南凡.略论行政自由裁量权的控制[J].行政与法,2002,(6)

运管部门的行政执法人员是自由裁量权的行使主体，提高执法人员的素质是控制自由裁量权滥用的关键。各运管部门应加强对自由裁量权的教育培训，开展多种形式的学习研讨活动。通过自查和批评与自我批评等方法，查找出执法人员思想深处存在的问题，端正执法人员执法理念，提高执法者的道路素养，纠正长期以来形成的“自由裁量权就是法律赋予执法机关和执法人员自主决定的“空间”，在这个“空间”范围内可随便进行行政处罚”的错误观念。从而为行政执法人员正确行使自由裁量权、规范行政行为奠定坚实的基础

一、自由裁量权在法律法规中的表现形式
1、对事实性质认定的自由裁量
《道条》第七十五条规定：违反本条例的规定，机动车驾驶员培训机构不严格按照规定进行培训或者在培训结业证书发放时弄虚作假的……。本条款中所说的机动车驾驶员培训机构不严格按照规定进行培训，什么是严格按照规定，什么是不严格按照规定，条例中并未说明具体的标准，运政执法部门对于“不严格按照规定”性质的认定具有很大的自由裁量。
2、对违法行为的情节轻重的自由裁量
运政方面的法律法规中经常出现“情节严重”等类似词语，比如《道条》第七十条规定：违反本条例的规定，客运经营者、货运经营者有下列情形之一的，由县级以上道路运输管理机构责令改正，处1000元以上3000元以下的罚款；情节严重的，由原许可机关吊销道路运输经营许可证……。本条款中情节轻重的标准是什么，法律法规并未做出具体说明，运政执法部门对于违法行为情节轻重的认定拥有较大的自由裁量权。
3、对违章处罚幅度大小的自由裁量
这种形式在《道条》中到处都有，也是我们广大运政执法人员最容易理解最直观的自由裁量。如《道条》第七十一条规定：违反本条例的规定，客运经营者、货运经营者不按照规定维护和检测运输车辆的，由县级以上道路运输管理机构责令改正，处1000元以上5000元以下的罚款。我们运政执法人员在罚款的数额上可以在1000元－5000元之间进行选择，自由裁量的幅度很大。
二、自由裁量权在运政执法中的现状
1、运管执法人员对正确行使自由裁量权的意识不够
在目前的运政执法过程中，受传统行政执法的影响，执法人员侧重行政处罚的依据、执法方式和执法程序，单纯追求文明执法、规范执法、严格执法。部分执法人员对“自由裁量权”这个专用词、新生词感到陌生，不懂其含义，缺乏对“自由载量权”的重视，从而忽视了自由裁量权的公正、合理。这些执法人员包括单位领导觉得，法定依据和法定程序是决定行政处罚案件是否合法的重要因素，而自由裁量权就是法律法规赋予执法机关和执法人员自主决定的“空间”，在这个“空间”范围内可随便进行行政处罚，只要符合法律规定的要求，这样也使得行政处罚相对人“无话可说”，万一造成行政诉讼也不会败诉。
笔者的一位朋友一年前买了一辆大货车，在重庆某市经营时，被当地运管所查获，发现他没办理《道路运输证》。该所对他作出了罚款3万元的行政处罚决定，他不能接受3万元的经济处罚，提出异议，找该所理论。负责该案件的执法人员给他作“思想工作”，说：“你的违章事实我们是按照《道条》第六十四条规定对你进行处罚的，我还可罚你5万元或10万元，罚你3万元，是看你接受处罚态度好，才少罚点，算是照顾你呢”。由此看来，自由裁量权到底弹性多大，这个问题迫切需要各级运管主管部门的思考。
2、在现行的运管法律法规中，违章处罚数额过大，弹性过大，自由裁量权很难把握
如，我们现行的《道条》第七十一条规定：对“未获得道路运输经营许可擅自从事道路运输经营活动的行为”规定，可没收违法所得，处以3万元以上和10万元以下的罚款。处罚数额和弹性都过大。罚款数额往往要比一个车的价值还要翻几倍，罚得可使经营者血本无归。对道路运输管理的相关法律法规规定的处罚尺度，笔者查阅了相关资料，并没有相关规定明确规定在什么情况下罚款什么标准。目前在行政执法过程中潜在处罚幅度就是看行政处罚相对人是不是本地人、接受处罚态度好不好、有没有社会关系和地位、会不会说好话等，处罚幅度的大小完全取决于执法人员的主观意识。在目前我国基层运管执法队伍法律素质都不是很高的前提下，面对这样的法律规定，制定一个切实可行的“自由裁量权实施办法”迫在眉睫。
3、自由裁量权的行使，滋生了运管执法队伍的腐败。
据笔者了解，在对目前运输市场违法经营行为的处罚过程中，在违法情节基本相同的情况下，各县市的处罚标准有很大区别。如秭归的“黑车”被其它县所查获所罚款数额和被秭归所查获所罚款数额也是截然不同。即使是同一个单位内，对两个完全相同的违法案件，由于行政执法人员的主观随意性，处罚结果也可能是迥然不同。
这样的事实我们每个执法人员都或多或少见识过，当一辆车违法经营被运管部门查获后，经过一番“通融”后，最后被告知“下不为例”不罚款而放行；也可通过热情招待和积极“攻关”，在法律许可范围内给予“优惠”或者变相处罚甚至不予处罚；有的运管所还出现了行政处罚的罚款“讨价还价”和“赊欠”等现象；另外，在对非法经营的“黑车”处理过程中，我们自问又有几个“黑车”罚到了1万元以上？难道都没进行处罚吗？经过“黑车”经营者的各种有效“疏通”后，运管所执法人员在对“黑车”的罚款依据上可随意找一条罚款数额较少的条款进行处罚，除去“攻关经费”后，违章经营车主也会很“划算”，自然不会因违法事实与处罚依据不符而“披皮”。如此等等，不一而足。这种执法办案中的随意行使行政执法自由裁量权甚至对违法事实进行变更处罚，造成同一违法事实的行政处罚出现轻重失衡、宽严失度的现象，无疑让我们对行政执法的公信力产生怀疑——执法如此随意，公正如何确保？严重影响了交通执法形象。这种现象的存在也为部分执法人员以权谋私创造了条件，滋生了运管执法队伍的腐败。
二、浅谈自由裁量权在运政执法过程中的控制办法
1、提高执法人员素质，确保正确使用自由裁量权
运管部门的行政执法人员是自由裁量权的行使主体，提高执法人员的素质是控制自由裁量权滥用的关键。各运管部门应加强对自由裁量权的教育培训，开展多种形式的学习研讨活动。通过自查和批评与自我批评等方法，查找出执法人员思想深处存在的问题，端正执法人员执法理念，提高执法者的道路素养，纠正长期以来形成的“自由裁量权就是法律赋予执法机关和执法人员自主决定的“空间”，在这个“空间”范围内可随便进行行政处罚”的错误观念。从而为行政执法人员正确行使自由裁量权、规范行政行为奠定坚实的基础。
2、细化量化自由裁量权，确保统一公正执法。
各级主管部门要结合实际制定切实可行的《自由裁量权实施办法》，对相关法律法规的违法情节、违法金额和行政处罚标准分解细化，对比较含糊的规定进行详细解释和说明，为基层执法人员提供执行依据。避免行政处罚裁量权过大而产生的各种弊端，增强执法工作的统一性和严肃性。
如：对于无证经营活动的行为，依照《道条》的规定：有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，处2万元以上10万元以下罚款。但什么情节处多少罚款未能细分。在制定《自由裁量权实施办法》可明确规定：当事人确属首次违章且违法所得数额较小的，处多少罚款。当事人无固定职业，或属移民、下岗等无生存资料的对象，以非法从事经营活动为生活来源，处多少罚款。当事人从事无证经营活动多次被查获的；当事人有抗拒执法或暴力抗法行为的；或者对执法人员或举报人进行打击报复，查证属实的，处多少罚款。对不同的情况详细确定处罚标准，使相应的违法情况对号入座。对《道条》条款中的“情节严重”等用语，详细说明情节轻重的具体标准。对《道条》条款中的“相关规定”等用语，详细说明是那些具体规定等。
另外，在制定《自由裁量权实施办法》过程中，还要充分考虑从轻、减轻或从重处罚的原则。例如：“在执法机关查处运管违法行为过程中抗拒检查，有妨碍公务、暴力抗法行为的”，可以从重处罚；“主动消除或者减轻违法行为后果的”，可以从轻或者减轻处罚。办法制定后，运管机构在实施行政处罚时，若该违法行为已确定了具体的处罚数额的，必须按该数额处罚，若无规定的，原则上必须按照法律法规规定的处罚幅度，按中间值标准进行处理。低于或高于中间值处罚的，应当符合相应的条件。
这样细化规定后，一是可使执法人员有章可循；二是可避免因自由裁量权过大而出现的各种腐败现象；三是可维护法律法规的公平、公正、合理性。
3、加强制度管理，从源头上解决自由载量权过于“自由”的问题
一是建立回避制度。在行政执法过程中，执法人员与执法对象存在利害关系或其它有关联关系的，单位领导应要求执法人员进行回避。如单位领导需要回避的，班子集体决定。这样有效避免人情案、关系案的发生。
二是建立执法责任制。要明确区分滥用自由裁量权的情况，看是主观滥用，还是客观滥用；是偶而滥用，还是一贯滥用等等，来区别不同责任。使责任与个人的待遇和职务的升迁挂勾，真正把执法责任制落到实处。
三是建立完善罚缴分离、执法与处罚分离等制度。执法和处罚联合形成了更大行政处罚自由裁量权，权力分离后可得到一定程度的控制。罚缴分离也提了很多年，但很多运管部门都没认真落实，主管部门应加强对此制度执行的督查，确保此制度执行到位，也可有效避免腐败现象的发生。
四是定期进行跟踪检查，不断完善裁量标准。裁量标准是在法律法规规定不很明确存在空间时，执法机关根据当地实际在其自由裁量权范围内合理细化确定行政处罚的原则标准。上级主管部门要加大对各执法单位的行政执法检查力度，重点检查各执法单位行使自由裁量权是否公平、公开、公正、合理。对罚款票据有无随意填写违法事实的现象存在；有无对同一违法事实的车辆处罚数额差据太大的现象。
五是公开裁量标准，接受社会监督。执法机关在制定行政处罚自由裁量标准后应广泛向社会公开，让公众了解。这样相对人可以对照自己的违法行为，得出执法机关将要给予他的量罚尺度，这样不仅可以使执法者心中有数，也可让群众看得明明白白，更可得到社会的认可、当事人的认可，也有利于社会公众、新闻媒体对行政执法的监督，进一步保证法律面前人人平等，实现公开、公平、公正。
六是加大法院对行政机关自由裁量权的司法审查力度。《行政诉讼法》规定了人民法院对行政机关的部分行政行为（如行政处罚行为）的合理性拥有有限的司法审查权及变更权。执法机关在对事实性质认定、行为方式的选择、情节轻重的认定在法定幅度内可自由裁量，因此可能存在滥用职权、行政处罚显失公平等，人民法院很有必要加大对行政机关自由裁量权的审查力度，充分发挥法院的司法监督功能。
综上所述，对自由裁量权如何进行控制和规范，都要掌握一个尺度，要控而不死，用而不滥。各执法部门必须结合自己的实际情况，相对统一量罚尺度，准确运用行政处罚自由裁量权，使每一种违法行为对应的行政处罚相对一致、相对适当，合法、合理地行使自由裁量权，公平、公正执法，进行人性化管理，以达到构建和谐社会的法制需要。

运管部门的行政执法人员是自由裁量权的行使主体，提高执法人员的素质是控制自由裁量权滥用的关键。各运管部门应加强对自由裁量权的教育培训，开展多种形式的学习研讨活动。通过自查和批评与自我批评等方法，查找出执法人员思想深处存在的问题，端正执法人员执法理念，提高执法者的道路素养，纠正长期以来形成的“自由裁量权就是法律赋予执法机关和执法人员自主决定的“空间”，在这个“空间”范围内可随便进行行政处罚”的错误观念。从而为行政执法人员正确行使自由裁量权、规范行政行为奠定坚实的基础

一、自由裁量权在法律法规中的表现形式
1、对事实性质认定的自由裁量
《道条》第七十五条规定：违反本条例的规定，机动车驾驶员培训机构不严格按照规定进行培训或者在培训结业证书发放时弄虚作假的……。本条款中所说的机动车驾驶员培训机构不严格按照规定进行培训，什么是严格按照规定，什么是不严格按照规定，条例中并未说明具体的标准，运政执法部门对于“不严格按照规定”性质的认定具有很大的自由裁量。
2、对违法行为的情节轻重的自由裁量
运政方面的法律法规中经常出现“情节严重”等类似词语，比如《道条》第七十条规定：违反本条例的规定，客运经营者、货运经营者有下列情形之一的，由县级以上道路运输管理机构责令改正，处1000元以上3000元以下的罚款；情节严重的，由原许可机关吊销道路运输经营许可证……。本条款中情节轻重的标准是什么，法律法规并未做出具体说明，运政执法部门对于违法行为情节轻重的认定拥有较大的自由裁量权。
3、对违章处罚幅度大小的自由裁量
这种形式在《道条》中到处都有，也是我们广大运政执法人员最容易理解最直观的自由裁量。如《道条》第七十一条规定：违反本条例的规定，客运经营者、货运经营者不按照规定维护和检测运输车辆的，由县级以上道路运输管理机构责令改正，处1000元以上5000元以下的罚款。我们运政执法人员在罚款的数额上可以在1000元－5000元之间进行选择，自由裁量的幅度很大。
二、自由裁量权在运政执法中的现状
1、运管执法人员对正确行使自由裁量权的意识不够
在目前的运政执法过程中，受传统行政执法的影响，执法人员侧重行政处罚的依据、执法方式和执法程序，单纯追求文明执法、规范执法、严格执法。部分执法人员对“自由裁量权”这个专用词、新生词感到陌生，不懂其含义，缺乏对“自由载量权”的重视，从而忽视了自由裁量权的公正、合理。这些执法人员包括单位领导觉得，法定依据和法定程序是决定行政处罚案件是否合法的重要因素，而自由裁量权就是法律法规赋予执法机关和执法人员自主决定的“空间”，在这个“空间”范围内可随便进行行政处罚，只要符合法律规定的要求，这样也使得行政处罚相对人“无话可说”，万一造成行政诉讼也不会败诉。
笔者的一位朋友一年前买了一辆大货车，在重庆某市经营时，被当地运管所查获，发现他没办理《道路运输证》。该所对他作出了罚款3万元的行政处罚决定，他不能接受3万元的经济处罚，提出异议，找该所理论。负责该案件的执法人员给他作“思想工作”，说：“你的违章事实我们是按照《道条》第六十四条规定对你进行处罚的，我还可罚你5万元或10万元，罚你3万元，是看你接受处罚态度好，才少罚点，算是照顾你呢”。由此看来，自由裁量权到底弹性多大，这个问题迫切需要各级运管主管部门的思考。
2、在现行的运管法律法规中，违章处罚数额过大，弹性过大，自由裁量权很难把握
如，我们现行的《道条》第七十一条规定：对“未获得道路运输经营许可擅自从事道路运输经营活动的行为”规定，可没收违法所得，处以3万元以上和10万元以下的罚款。处罚数额和弹性都过大。罚款数额往往要比一个车的价值还要翻几倍，罚得可使经营者血本无归。对道路运输管理的相关法律法规规定的处罚尺度，笔者查阅了相关资料，并没有相关规定明确规定在什么情况下罚款什么标准。目前在行政执法过程中潜在处罚幅度就是看行政处罚相对人是不是本地人、接受处罚态度好不好、有没有社会关系和地位、会不会说好话等，处罚幅度的大小完全取决于执法人员的主观意识。在目前我国基层运管执法队伍法律素质都不是很高的前提下，面对这样的法律规定，制定一个切实可行的“自由裁量权实施办法”迫在眉睫。
3、自由裁量权的行使，滋生了运管执法队伍的腐败。
据笔者了解，在对目前运输市场违法经营行为的处罚过程中，在违法情节基本相同的情况下，各县市的处罚标准有很大区别。如秭归的“黑车”被其它县所查获所罚款数额和被秭归所查获所罚款数额也是截然不同。即使是同一个单位内，对两个完全相同的违法案件，由于行政执法人员的主观随意性，处罚结果也可能是迥然不同。
这样的事实我们每个执法人员都或多或少见识过，当一辆车违法经营被运管部门查获后，经过一番“通融”后，最后被告知“下不为例”不罚款而放行；也可通过热情招待和积极“攻关”，在法律许可范围内给予“优惠”或者变相处罚甚至不予处罚；有的运管所还出现了行政处罚的罚款“讨价还价”和“赊欠”等现象；另外，在对非法经营的“黑车”处理过程中，我们自问又有几个“黑车”罚到了1万元以上？难道都没进行处罚吗？经过“黑车”经营者的各种有效“疏通”后，运管所执法人员在对“黑车”的罚款依据上可随意找一条罚款数额较少的条款进行处罚，除去“攻关经费”后，违章经营车主也会很“划算”，自然不会因违法事实与处罚依据不符而“披皮”。如此等等，不一而足。这种执法办案中的随意行使行政执法自由裁量权甚至对违法事实进行变更处罚，造成同一违法事实的行政处罚出现轻重失衡、宽严失度的现象，无疑让我们对行政执法的公信力产生怀疑——执法如此随意，公正如何确保？严重影响了交通执法形象。这种现象的存在也为部分执法人员以权谋私创造了条件，滋生了运管执法队伍的腐败。
二、浅谈自由裁量权在运政执法过程中的控制办法
1、提高执法人员素质，确保正确使用自由裁量权
运管部门的行政执法人员是自由裁量权的行使主体，提高执法人员的素质是控制自由裁量权滥用的关键。各运管部门应加强对自由裁量权的教育培训，开展多种形式的学习研讨活动。通过自查和批评与自我批评等方法，查找出执法人员思想深处存在的问题，端正执法人员执法理念，提高执法者的道路素养，纠正长期以来形成的“自由裁量权就是法律赋予执法机关和执法人员自主决定的“空间”，在这个“空间”范围内可随便进行行政处罚”的错误观念。从而为行政执法人员正确行使自由裁量权、规范行政行为奠定坚实的基础。
2、细化量化自由裁量权，确保统一公正执法。
各级主管部门要结合实际制定切实可行的《自由裁量权实施办法》，对相关法律法规的违法情节、违法金额和行政处罚标准分解细化，对比较含糊的规定进行详细解释和说明，为基层执法人员提供执行依据。避免行政处罚裁量权过大而产生的各种弊端，增强执法工作的统一性和严肃性。
如：对于无证经营活动的行为，依照《道条》的规定：有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，处2万元以上10万元以下罚款。但什么情节处多少罚款未能细分。在制定《自由裁量权实施办法》可明确规定：当事人确属首次违章且违法所得数额较小的，处多少罚款。当事人无固定职业，或属移民、下岗等无生存资料的对象，以非法从事经营活动为生活来源，处多少罚款。当事人从事无证经营活动多次被查获的；当事人有抗拒执法或暴力抗法行为的；或者对执法人员或举报人进行打击报复，查证属实的，处多少罚款。对不同的情况详细确定处罚标准，使相应的违法情况对号入座。对《道条》条款中的“情节严重”等用语，详细说明情节轻重的具体标准。对《道条》条款中的“相关规定”等用语，详细说明是那些具体规定等。
另外，在制定《自由裁量权实施办法》过程中，还要充分考虑从轻、减轻或从重处罚的原则。例如：“在执法机关查处运管违法行为过程中抗拒检查，有妨碍公务、暴力抗法行为的”，可以从重处罚；“主动消除或者减轻违法行为后果的”，可以从轻或者减轻处罚。办法制定后，运管机构在实施行政处罚时，若该违法行为已确定了具体的处罚数额的，必须按该数额处罚，若无规定的，原则上必须按照法律法规规定的处罚幅度，按中间值标准进行处理。低于或高于中间值处罚的，应当符合相应的条件。
这样细化规定后，一是可使执法人员有章可循；二是可避免因自由裁量权过大而出现的各种腐败现象；三是可维护法律法规的公平、公正、合理性。
3、加强制度管理，从源头上解决自由载量权过于“自由”的问题
一是建立回避制度。在行政执法过程中，执法人员与执法对象存在利害关系或其它有关联关系的，单位领导应要求执法人员进行回避。如单位领导需要回避的，班子集体决定。这样有效避免人情案、关系案的发生。
二是建立执法责任制。要明确区分滥用自由裁量权的情况，看是主观滥用，还是客观滥用；是偶而滥用，还是一贯滥用等等，来区别不同责任。使责任与个人的待遇和职务的升迁挂勾，真正把执法责任制落到实处。
三是建立完善罚缴分离、执法与处罚分离等制度。执法和处罚联合形成了更大行政处罚自由裁量权，权力分离后可得到一定程度的控制。罚缴分离也提了很多年，但很多运管部门都没认真落实，主管部门应加强对此制度执行的督查，确保此制度执行到位，也可有效避免腐败现象的发生。
四是定期进行跟踪检查，不断完善裁量标准。裁量标准是在法律法规规定不很明确存在空间时，执法机关根据当地实际在其自由裁量权范围内合理细化确定行政处罚的原则标准。上级主管部门要加大对各执法单位的行政执法检查力度，重点检查各执法单位行使自由裁量权是否公平、公开、公正、合理。对罚款票据有无随意填写违法事实的现象存在；有无对同一违法事实的车辆处罚数额差据太大的现象。
五是公开裁量标准，接受社会监督。执法机关在制定行政处罚自由裁量标准后应广泛向社会公开，让公众了解。这样相对人可以对照自己的违法行为，得出执法机关将要给予他的量罚尺度，这样不仅可以使执法者心中有数，也可让群众看得明明白白，更可得到社会的认可、当事人的认可，也有利于社会公众、新闻媒体对行政执法的监督，进一步保证法律面前人人平等，实现公开、公平、公正。
六是加大法院对行政机关自由裁量权的司法审查力度。《行政诉讼法》规定了人民法院对行政机关的部分行政行为（如行政处罚行为）的合理性拥有有限的司法审查权及变更权。执法机关在对事实性质认定、行为方式的选择、情节轻重的认定在法定幅度内可自由裁量，因此可能存在滥用职权、行政处罚显失公平等，人民法院很有必要加大对行政机关自由裁量权的审查力度，充分发挥法院的司法监督功能。
综上所述，对自由裁量权如何进行控制和规范，都要掌握一个尺度，要控而不死，用而不滥。各执法部门必须结合自己的实际情况，相对统一量罚尺度，准确运用行政处罚自由裁量权，使每一种违法行为对应的行政处罚相对一致、相对适当，合法、合理地行使自由裁量权，公平、公正执法，进行人性化管理，以达到构建和谐社会的法制需要。

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平遥县19718389857： 如何控制行政执法机关的自由裁量权? ？
强叔环磷： 为了防止行政机关及其工作人员滥用职权,把自由裁量权变成一 种专断的权力,应当采取如下对策: 1 、健全行政执法监督体系.监督主体不仅有党、国家机关(包 括立...

平遥县19718389857： 如何运用行政法中的合理性原则正确行使行政处罚自由裁量权 - ？
强叔环磷： 最好的方式举行听证.所谓合理性是根据一般人的认知及判断能力所认同的标准.

平遥县19718389857： 浅谈自由裁量权在运政执法过程中的控制办法有哪些? ？
强叔环磷： 浅谈自由裁量权在运政执法过程中的控制办法 1、提高执法人员素质,确保正确使用自由裁量权 运管部门的行政执法人员是自由裁量权的行使主体,提高执法人员的素质是...

平遥县19718389857： 行政自由裁量权的本质是什么? ？
强叔环磷： 学者们对行政自由裁量权的表述尽管有所差异,但他们对其本质的认识还是比较一致的,即都认为: (1)行政自由裁量权是由行政主体(主要是指行政机关)拥有的权力...

平遥县19718389857： 结合权利清单 执法中怎样规范自由裁量权 - ？
强叔环磷： 行政处罚自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权利.它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的,有法律、法规授予的职权. 行使的原则: 1、自由裁量权的行使,要公正、善意、合乎情理. 2、自由裁量权的行使,要仅为正当目的. 3、自由裁量权的行使,要合乎法的目的. 如何控制: 首先,对自由裁量权进行道德控制,必须要加强思想建设,不断提高精神文明的水平. 其次,对自由裁量权进行法律控制和制度控制,从源头上解决自由裁量权过于“自由”的问题,使之具体化、规范化,具体较强的可操作性. 第三,人民法院、检察院对自由裁量权的司法监督. 第四, 要强化行政问责.

平遥县19718389857： 什么是自由裁量基准 - ？
强叔环磷： 裁量基准的性质定位:一种行政自制规范,裁量基准是对有关裁量权行使范围等方面的法律规范加以具体化的解释,它作为一种解释性行政规则,对行政执法机关具有当然的拘束力,非有正当理由并经严格程序,行政执法人员必须依此规定行事.但是与法律规范不同,法院有权而且应当审查该裁量基准的合法性,并以此作为衡量和判断行政行为是否合法的标准和尺度,而不能作为依据直接予以适用自由裁量权:是指税务机关或其他其他行政机关及其工作人员在法律事实要件确定的情况下,在法律授权范围内,依据立法目的和公正、合理原则,自行判断行为条件、自行选择行为方式和自由做出行政决定的权力,其实质是行政机关依据一定的制度标准和价值取向进行行为选择的一个过程.

平遥县19718389857： 联系公安实际,论述如何正确行使警察的自由裁量权? - ？
强叔环磷： 一、强化警察的思想道德教育,切实提高正确使用自由裁量权的能力.必须首先在思想道德层面上建立起正确的思想意识和道德规范标准,使其在任何场合都能自觉作出符合法律规范要求、符合人民利益要求的决策,这也是正确行使自由裁量权...

平遥县19718389857： 行政处罚原则是什么经结合自由裁量权的使用并予以阐述 - ？
强叔环磷： 现在的《治安处罚法》比原先的《治安处罚条理》的自由裁量权已经减少不少. 比如先前的《治安处罚条理》里面规定的某些可以处以1日以上10日以下拘留的情况,都更加具体化的表述为1日以上5日以下拘留,或者5日以上10日以下拘留立法的趋势是越来越规范自由裁量权的使用. 但是法律是应对纷繁的实际情况的.所以自由裁量权不可能消失 使用自由裁量权的原则是执法部门以法律为依据,根据实际情况而行

平遥县19718389857： 如何规范公安机关行政处罚中的自由裁量权 - ？
强叔环磷： 你好要公安机关规范行使自由裁量权,就得严格按照法律的规定,根据案情的事实和情节,依法行政,依法行使自由裁量权.

平遥县19718389857： 如何在食品药品监督管理工作中正确使用行政自由裁量权 - ？
强叔环磷： 随着食品药品行政执法中行使的自由裁量权的幅度不断扩大,出现了滥用或者不正当使用的问题,影响了行政执法的公平与公正.应完善行政处罚裁量基准、制度、监督机制、司法审查力度,从而确保自由裁量权的规范使用.