求关于"巴塞罗那电车案"的法律分析``

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　　浅析巴塞罗那公司案中对股东的外交保护问题

　　赵耀斌

　　1970年国际法院审理的巴塞罗那电车、电灯和电力有限公司（The Barcelona Traction,Light and Power Company,Limited，以下简称“巴塞罗那公司）案是国际法上著名的案例。本案虽发生于30年前，但其所涉及的一国能否对本国股东行使外交保护权的问题在现在仍具有重要意义。当前，跨国公司已成为国际经济往来的主体，经济全球化趋势日益明显，在这一背景下，对外交保护这一古老的国际法课题进行认真思考和评价是非常必要的。本文将首先简要介绍有关案情，继而概括和阐明国际法院判决的立场和依据，然后就其中几个值得探讨的问题进行评述与分析。
　　一、基本案情
　　巴塞罗那公司是一家控股公司，1911年于加拿大多伦多成立，其总部、帐户和股份登记册均设在该市。为在西班牙发展一套电力生产和输送系统，该公司分别在加拿大和西班牙设立了许多附属公司。一战之后，该公司的大部分股份逐渐落入比利时国民手中，并一直为其控制。巴塞罗那公司发行了几笔比塞塔债券和英镑债券。1936年西班牙发生内战后，两种债券都停止了支付。1940年，比塞塔债券恢复支付利息，但由于西班牙外汇管制当局拒绝批准本国境内的公司向巴塞罗那公司汇兑必需的外汇，使英镑债券未能得到偿付。1948年2月，向西班牙地方法院应新近取得巴塞罗那英镑债券的三个西班牙公司的请求，宣布巴塞罗那公司破产，同时没收了巴塞罗那公司及其两个附属公司的资产。此后，破产委员会采取了一系列措施，取消了附属公司在西班牙境外的所有股份，又通过拍卖将附属公司的全部资本卖给了一家新成立的西班牙公司，此公司就完全控制了巴塞罗那公司在西班牙的整个企业。1958年9月，比利时向国际法院提出请求书，指控西班牙国家机关的行为违反国际法，侵害了巴塞罗那公司的权利，要求国际法院责成西班牙政府负赔偿责任。1970年国际法院对本案作出了终审判决。
　　二、国际法院的立场和依据
　　一国能否为外国公司中的本国股东行使外交保护权？国际法院在本案判决中的立场可以概括为以下具有内在联系的几点：
　　（一）承认国家对其国民的外交保护权
　　国际法院认为：“国家允许外国或外国国民在其领土上投资，就必须给他们提供法律保护和有义务给他们提供某种待遇。……当其权利受到侵害时，有权行使保护的国家第一是受侵害者是其国民的国家；第二是违反国际义务行为所针对的国家。” 但是国家行使外交保护权必须满足两个条件：一是被求偿国违反了对外国国民的义务；二是只有国际义务指向的一方才能对侵害提起求偿。因此，在本案中比利时能否行使对其国民外交保护权，关键就在于比利时籍股东在外国公司中的权利是否受到了侵害。
　　（二）将国内法中公司法的有关原则引入国际法
　　法院认为，由于本案没有国际法上可以援用的相应惯例，因此如果法院在判决时不考虑和参照有关的国内法，将会产生严重的法律上的困难，判决也将是缺乏现实意义的。为了解决这个关键问题，国际法院认为，在国内法上得到普遍认同的公司法的两个原则应在国际领域，尤其在本案中得到承认并发挥其作用。
　　第一个原则是公司与股东相分离。股份公司的独立人格与股东的有限责任原则是股份公司人格制度的最基本的特征：公司具有独立的法律人格；公司具有独立于其成员的权利能力和行为能力；公司的财产与成员的财产相分离；公司的合法权利与股东的合法权利相分离；公司的独立责任与其成员的有限责任相分离。 在这种机制下，只有公司能通过经理或管理部门以公司名义就公司性质的事情进行活动；只要公司仍然存在，股东就无权对公司财产行使权利。一般而言，公司谋求最大利益的同时，也为其股东谋得利益。但是这并不等于公司与股东的权利和利益是一回事。在这里应区分两组概念：第一组概念是股东的权利与公司的权利。股东的权利，包括分红、出席股东会议、行使表决权、选择管理者、股份自由转让以及在公司清盘时分享剩余资产的权利等等。而公司的权利，就投资而言，则是独立承担有关责任、直接享受东道国的法律保护和税收优惠等等。公司的经营管理权属于董事会或股东大会。股东对公司的控制，应根据公司章程和法律的有关规定，通过改变公司的政策和措施、更换公司的职员等方式实现，而不能直接以公司名义或个人名义采取有关的行动。第二组概念是股东的合法权利和公司经营给股东带来的利益。国际法院认为，法律保护的只能是合法的权利(right)，而不是经济上的利益(interest)，因为任何一个国家都不可能保证外国投资者的投资经营活动必然盈利。基于公司与股东相分离的原则，虽然对公司的侵害会导致对股东的不公平，但这并不能使二者都享有求偿的权利。在本案中，“毫无疑问，受到侵害的是他们的利益而不是权利。因此，如果一个股东的利益受到了针对公司的行为的侵害，他只能对后者诉诸适当的行动；尽管两个独立的实体都基于同一行为而受到侵害，只有那个权利受到侵害的实体才能提起求偿。”
　　第二个原则是“揭开公司的面纱”(lifting the veil of the corporation)。这是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。它已发展成为英美法系和大陆法系共同认可的维系公司法人人格制度的一项原则。 在国际法领域，这一原则主要运用于处理敌产和处理国有化引起的对外国人财产的待遇问题。如英国法院在戴姆勒有限公司诉洲际汽车轮胎及橡胶有限公司一案中，适用这一原则去观察该公司是否由敌方侨民所操纵，并且强调：任何以注册公司的名义在敌对国家进行的活动，均不视为公司的行为；任何敌对国家的人代表公司进行的活动也不能视为公司的活动。 国际法院认为“揭开公司面纱”原则在解决跨国公司投资争议的案件中也是可以适用的，但必须基于特殊的情况与条件。
　　（三）行使外交保护的条件
　　基于以上两个援引自国内法的原则，国际法院区分不同情况，分别论述了国家对外国公司中的本国股东行使外交保护的条件：
　　第一种情况是股东的合法权利受到他国直接侵害时，股东国籍国可以直接为股东行使外交保护权。其依据是国际法所确认的，国家享有的根据国籍这一联系纽带为本国国民行使外交保护的主权权利。
　　第二种情况是当公司受到侵害从而使股东的利益也受到损失时，国际法院否认了共同求偿权理论在本案的适用，而认为外交保护权应归公司国籍国所有，股东须依靠该国对公司的外交保护来保护自己的利益。但国际法院也指出对此问题可以例外地允许“揭开公司的面纱”，条件一是公司已不复存在，二是公司本国已无力行使外交保护。就本案而言，国际法院认为并不存在以上的例外条件。首先，巴塞罗那公司在西班牙的经济力量确已丧失，但不能就此认为该公司已经不复存在和在法律上无力维护它自己及股东的权利。因为经济情况的困难不等于法律地位的改变，巴塞罗那公司正处于被接管的状态，不能认为这个实体或它的权利已经转移或已不复存在。其次，巴塞罗那公司与加拿大的关系应被认为是密切和永久的，公司具有加拿大国籍。加拿大政府历来肯定自己对公司有权行使外交保护，即使是后来停止行使，也是基于国家自身对是否行使外交保护的自由裁量权，不能认为是加拿大已经无力行使外交保护。
　　三、由本案引出的关于国际法上外交保护的几个问题
　　（一）国际法院援用国内法原则进行有关判决是否有法律依据
　　由于当时国际法在国家对待公司和股东的权利问题上尚未确立任何明确的规则，国际法院认为它必须求助于各国国内法律制度普遍接受的规则。但在判决所附的法官个别意见中，杰塞普、格罗斯法官和里法根专案法官明确反对法院严格适用国内法规则来确认公司和股东在国际法中的地位以及比利时的出庭权的做法。 可见对这一问题存在很大的争议。《国际法院规约》第38条明文规定：法院对于陈述的各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用条约、国际习惯和一般法律原则；以司法判例及各国权威最高之公法学家学说为确定法律原则之补助材料；经当事国同意，也可以公允及善良原则进行裁判。那么上述国际法院援用的国内法上公司法的两个普遍原则是否属于《国际法院规约》所规定的国际法院进行裁判所适用的渊源呢？
　　19世纪以来，实在法学派在理论上一致主张国际法只有条约和习惯两个渊源，但本案明显出现了无论是条约还是习惯都未曾涉及的问题。在这种情况下，“文明各国所承认的一般法律原则”就起到了补漏和实现公平的作用。安支洛蒂、施特雷贝尔和布朗利等学者都认为：《国际法院规约》第38条第一项（寅）款授权国际法院，在其对所受理的国际争端案件既无国际条约又无国际习惯可以适用的场合，可以利用各国国内法上所采取的共同原则来创立一个新国际法规则，以解决该争端，借以避免否则将由于没有国际法规则可以援引而必须拒绝司法的有害结果。在这种场合下，国际法院的法官在这样创立新国际法规则以填补国际法的缺漏并解决其受理的争端上，其作用与有些国家的国内法赋予国内法官在国内法有缺漏时创立新的法律规则的案件上，是完全一样的。 周鲠生教授则认为，这些新创立的规则只能用以解决其所受理的国际争端，而不能视为一般的国际法规则。 笔者认为，上述观点有其可取之处，但国际法院对此问题的裁量权不宜过分扩大，所谓“创立新的国际法规则”说是不可取的。总之，在援用国内法进行国际裁判时，笔者认为有几点是应该明确的：
　　1．当时国际法上确实没有可以援用的有关规则。
　　2．所援用的国内法已经为各国所普遍接受，具备成为“一般法律原则”的条件。
　　3．当事国同意援用国内法的有关规则来进行裁判。
　　4．国际法院援用国内法的判决没有创立国际法规则的作用，只是为避免拒绝司法的情形发生而仅对本案有约束力。其判决是否能成为新的国际法规则还有待于条约和习惯的承认。
　　（二）股东的“权利”和“利益”应如何加以区分
　　上文已经提到过国际法院认为应该区分股东的权利和利益，权利是根据法律而来的，利益则是从经营活动中产生的。公司中的外国股东因公司受侵害而利益受到损失，属于投资活动中的风险，是得不到保护的。笔者以为，这一观点固然有其合理之处，但事实上却往往存在权利和利益这两个概念难以明确区分的情况。试想如果东道国征收并控制某一外国公司，使公司无法进行正常的经营活动，股东的利益因而受到损失，这时股东具有的选择管理者、行使表决权等合法权利难道就没有同时也受到损害吗？再者，如果东道国的使股东利益受损害的行为本身属于不法行为，比如东道国违反条约的规定而限制外汇出境，如果没有侵害股东的权利，但造成股东利益的损失，这种情况能否基于其行为的非法性而赋予股东国籍国以外交保护权呢？这些问题的答案有待于国际法今后的实践与发展。
　　（三）跨国公司国籍国的外交保护权是否排斥股东国籍国的外交保护权
　　国际法院认为，公司国籍国的外交保护权是基本的，股东国籍国的外交保护权是派生的，只有当公司已不复存在或公司国籍国已无力行使外交保护权时，股东国籍国才能够行使其外交保护权。这种做法有利于国际经贸关系的正常发展和友好往来。因为跨国公司中的股东往往来自许多国家，如果不加限制地允许所有股东国籍国都可以为自己的国民行使外交保护权，动辄将投资争议问题上升到国家争端的层面，势必会影响到国家间的关系。但另一方面，由于当代外国投资常常采用在他国公司中参股或同东道国及其当地企业举办合营企业的形式进行，跨国公司已成为当今国际经济贸易关系中举足轻重的主体，其法律地位和内部关系的复杂性给国际投资法提出了亟待解决的新问题。跨国公司由于其股份活动的国际性与经常转手性和其经营活动的国际化特点，使公司的实际控制权究竟掌握在何者手中，公司到底与哪一个国家具有最密切和实际的联系都难以明确地认定。各国国内法上也存在着不同的确定跨国公司国籍的标准，如成立地标准、有效控制标准和主要利益标准等等。这就为公司国籍国行使外交保护带来了一定困难。另外，国际法院提出的“揭开公司的面纱”，由股东国籍国行使外交保护的两个条件（公司已不存在或无力进行保护）是否过于严格？就本案而言，比利时如果要为其国民行使外交保护，就只有由比利时股东在加拿大用尽当地救济之后，再向加拿大提出，要求加拿大政府根据合同保护股东的利益。这样一种法律程序是否适应经济发展的现实需要，是否能有效地保护股东的合法权利，是值得研究的。 国际法院的顾维均、田中、杰塞普和菲茨莫里斯等法官在判决所附的个别意见中认为，根据现行法或拟议法，股东国籍国的确或应当在更大程度上拥有独立与公司国籍国的外交保护权。笔者认为，这个争论问题的实质在于寻求公司国籍国与股东国籍国之间权利的平衡，以公正合理地解决国际投资争议，保护和促进国际经济关系的流转，其发展还有待于国际社会进一步的实践。
　　（四）外交保护的方式是否有利于国家间正常友好的经济往来
　　外交保护是解决外国私人投资者与东道国之间投资争议的传统方法之一。它将投资者与东道国之间的争议上升为国家之间的争议，在国际法的层面上加以解决，又被称为政治解决方法。国家基于属人管辖，凭借国籍这一联系其国民与国家的纽带，对在外国的本国国民行使外交保护，是其固有的主权权利，而由此其外交保护行为也就成了国家的主权行为。在国际经济联系日益密切的今天，如果动辄将私人投资者与东道国之间的争端提升到国家层面来解决，是不利于正常和友好的经济往来的。故此国际法对国家的外交保护权的行使规定了限制条件，如国籍继续规则、用尽当地救济规则等。拉美国家更是极力主张采取卡尔沃主义来对抗发达国家的外交保护权。国际法院在本案的判决中也认为，允许对股东的进行外交保护，使之能够提起外交求偿，会给国际经济关系带来混乱和不安全。总之，现代国际法对投资争议的解决方法正日益多元化和多角度化，并向着采用法律手段友好就解决的方向迈进。如协商、谈判、东道国当地救济、外国法院诉讼、提起国际仲裁和等。1965年的《解决国家与他国国民间投资争议公约》和依公约设立的“解决投资争议国际中心”，都为解决投资争议的非政治化(depoliticization)提供了可靠途径。

　　注释：
　　有关案情参见陈致中：《国际法案例》，法律出版社1998年版，第404－406页。
　　Judgement of the Case concerning the Barcelona Traction Light and Power Company.
　　参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第38－55页。
　　参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第75页。
　　参见李宗锷：《香港合约法与公司法》，商务印书馆有限公司1997年第13版，第124页。
　　参见中国政法大学国际法教研室编：《国际公法案例评析》，中国政法大学出版社1995年版，第166页。
　　See Brownlie ,Principles of International Law,1979,P16.又参考李浩培：《国际法的概念和渊源》，贵州人民出版社1994年版，第101－114页。

　　参见周鲠生：《国际法》，上册，商务印书馆1981年版，第13－14页。
　　参见陈致中：《国际法案例》，法律出版社1998年版，第417页。

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