于西窗中瞥见法雨——读《西窗法雨》

~ 在《西窗法雨》这本书中，作者运用文学的手法以故事的形式讲法律，颇具趣味。而在一个一个的小故事中，刘星教授在无形之中讲述了他眼中西方的法律，然而看似以西方为主体，我们却时常能够看到作者对中国法律的思考，以及作者对读者在中国法律一些问题上思考的引导。书中讲述的“故事”数量较多，每一篇都有其独特的意味，其中不乏交叉重叠的部分，我将选取其中几个主题来叙述我的报告。

法律的正义精神

无论是西方还是中国，法律的初衷都是为了维护正义。然而在实际过程中，免不了要出现一些问题：这里的“正义”是指谁的正义？“正义”的解释又以什么为标准？法律的执行一定能够达到“正义”的目的吗？……对于这些问题的不同解答，使得中西方的法律有着实质上的差异。

书中提到“半法治”与“全法治”的概念，认为现代西方国家是一种“全法治”国家。他们大多数国家都以“法律至上”为原则，甚至政府也不能置于法律之上。以美国著名的“水门事件”为例，“在美国，上至总统，下至平民，在法律面前是完全平等的”，即便实施非法窃听的是尼克松政府，在法律面前也同样严惩不贷。在这里就提出了“政府旁边的法院”的说法。在另一个“达特毛瑟学院诉乌德华案”中，也体现了在西方，“政府在法律面前没有特权”的法律至上原则。西方法律在“死刑存废”的问题上，有着不断的争议，反对废除死刑的暂且不论，赞成废除死刑的诸多理由值得我们思考：既然刑罚的目的在于防止犯罪，而不在于杀掉罪犯，杀掉罪犯则也就杀掉了罪犯可能重新做人的可能性；从历史上看，死刑并没有起到制止杀人行为的作用……废除死刑的国家越来越多，也能体现出法律骨子里的正义精神。

中国受历史传统的影响之深，是可以从各个方面得到体现的，法律也不例外。由于长期受君主专制体制的影响，我国过去“人治”的色彩十分浓厚，作者称其为“半法治”国家。同样对待政府犯错的问题，中国人一般选择“让政府自己教育自己，自己纠正自己”的办法，此时法院存在于政府之中，人们寄希望于政府及其人员的“道德自律”。中国人注重对中国传统文化中“仁”、“礼”等道德价值观念的传承，哪怕在当今社会也无法去除其影响。因此，要在中国提出“废除死刑”的问题，对于我们大多数人所共有的价值观念（比如“杀人偿命，天经地义”）来说，是有待思量的。

对于法律内容上和形式上的正义，西方人更追求“法律形式上的正义”，法律的形式涉及这样的问题：规定的内容是否清楚；是否可行；是否公开等等，认为它也是法律最基本的问题。与此同时，西方非常看重正义的“自然性质”，自然正义的含义其实在于，“不能违反显而易见的公平正义”有时按照法律条文的规定，结果显然不公平时，就应恢复正义的“自然性质”。这些都是我们可以借鉴并且重视的精神。

法官的“立法” —— 判例法

我们通常认为“立法机关是制定法律的机构。法律的内容是由立法者说了算的，而法官不过是法律的‘喉舌’”。然而西方却有人说，法律的内容是由法官说了算的。西方国家的法官在案件的判决过程中，时常会在从前类似案件的判案经过，称为“判例法”。

书中“法律=具体判决”一文的论述很好的诠释了这种“法官的‘立法’”。在一些案件中，我们不能简单的认为“法律是普遍的约束的原则，做出判决的法院都要遵守它，而判决只是法院就具体官司给出的一个了断”。比如书上的哈奇森财产继承案，母亲因事故变成了没有意识的“植物人”，哈奇森则要求法官判决准予继承，说意识停止相当于死亡。而法律没有明确说明“植物人”是否为“法律上的死者”，法官即按自己的理解判了，哈奇森如愿以偿。在这里，法律规定本身的意思取决于法官的理解，说“法律=具体判决”也有点儿在理。西方人之所以认为法律由法官说了算，正是因为法律时常需要法官来解释，判决也是由法官做出并由法官来强制执行的，这种看法曾经在西方风靡一时。而这种“判例法”是有许多 好处 的：1.可使后来的法官判案是省时省力；2.可以保持法律的统一性和稳定性；3.判例明白易懂，于是法律就有了确定性与可预测性；4.作为一种精英法律文化，可以对大众法律文化起到有益的纠偏作用等。

如同世上没有长得一摸一样的两片叶子，许多案件也无法找到完全相同的先例，在这个时候，法官“区别”的技术就显得格外重要。对于两个不完全相同的案件，没有理由做出“相同判决”，确实要“按老规矩办”，可前提是“案件相同”。他们说，法律一定要“平等”，但也一定要“公正”。我们还需要注意到，立法者嘴里的法律和法官嘴里的“法律”的区别，以及它们的相互关系。有时，从实践操作的意义上说，只注意前者而忽略后者，只会得到与预期相反的结果。法官的判决固然重要，但是绝对不能不理会法官宣称的“法律”。在实际过程中，判例法也可能使法律陷入“矛盾”——即使在法治十分发达的国家，法律也会存在内在矛盾，在那里，仍有许多事情要做。

将目光转向中国，我们国家司法制度中虽然没有建立判例法制度，但仍然运用到了判例法“既有案例对其他案例判决的影响”的办法，前案虽然不具有法律的属性，实际上却已起到“解释”法律的作用。我国有最高院发布指导案例和公报案例，具有相当的权威性。我们重视抽象法条的规定，但决不仅仅停留在条文上，重视对法条的解释。而最具的生命力的解释，便是判决书。判例法虽好，但仍然要尊重国情的差异，我们可以借鉴，但不会照搬。

法律文化的智慧

西方法律文化中有一个观念：不仅要有“目的”理性，而且要有“工具”理性。柏拉图说，“法官要有渊博的知识和丰富的阅历，但更要有善恶的判断力及在法律之中扬善惩恶的智慧”。书中“包细亚的智慧”即体现了这一点。

西方人的刑事官司中，有一种“无罪推定原则”。我们通常会觉得如果被告被押上了审判台，多半是有罪的。那么为什么还要假定他无罪？他们认为，在打击犯罪活动的同时，要警惕被告人的自由权利受到侵害的可能性，刑事官司的过程中，需要设置制度来保障权利。正是因为看重权利，“无罪推定”的出发点是他们的价值选择。

解决任何问题都要有一个方法或者形式，即“程序”。我们通常认为，程序只是一个手段问题，比起解决的实体问题来，显得不那么重要。因而我国有一种“方法为目的服务”的说法。而在西方国家，“正当程序”是一个十分重要的概念，他们认为作为方法的程序是再重要不过的。不同的审判程序通常有不同的审判结果，因而他们有人说“程序决定着公正”。“无效的诱供”可以作为一个例子，既然诱供非正当的程序，那么通过诱供所获的证据无法作为定案的依据。

“因势利导”是一个暗含管理者沉稳智慧的词。我们不仅要知道因势利导的方法，也需要知道因势利导的缘由。书中以美国1917年禁酒问题为例，法律不但无法强制禁止酒的饮用，反而使百姓饮酒现象更加成“燎原之势”。于是美国废除了第十八修正案，承认饮酒的合法性，但是对借酒闹事、酗酒肇事严惩不贷，新举措让大众们拍手称快，国会立法者对自己因势利导的法律管理也暗自庆幸，乐不可支。在他们看来，因势利导的缘由在于顺乎民意，管理者智慧的缘由照样在此。

书本的主体部分以苏格拉底开篇，亦以苏格拉底结尾。苏格拉底选择了接受哪怕是不公正的法律的制裁，这是他的选择。但这并不重要，重要的是他的反省：“在知道一种正义之时反思与之相对的正义”。西方法律文化之所以生机勃勃，并不在于它的法治至善至美，而在于它平衡性的自我反省。法律文化的健康发展，正需要我们的不断反省。

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睢阳区13127995010： 求《西窗法雨》书评或读后感 - ？
允和五苓： 《西窗法雨》,单从名字看来,便十分有味道,不像《法律是什么》那么无趣,仿佛有一种独特的魅力,自有一股无形的美感.上网打上《西窗法雨》,从回馈的消息看,《西窗法雨》在法学界乃至文学界都颇受赞赏,甚至有人说:谁要是看了...

睢阳区13127995010： 看了西窗法雨,觉得里面很多案子都是法官到最后自圆其说,自己对某个概念进行了解释.这样算不算”法官造 - ？
允和五苓： 法官要裁判,必然会对法律适用进行必要的解释,如果说这是法官造法的话,那法官没办法办案了.书本上的概念,都是学理解释,不具有效力.

睢阳区13127995010： 西窗法雨,讲的什么? - ？
允和五苓： 漫谈西方法律文化,对法律现象材料点拨评说,启蒙着中国人的法律意识和法治观念.

睢阳区13127995010： 我想自学一些法律方面的书.拜托各位推荐几本书吧 - ？
允和五苓： 楼主想学哪方面的呢?法理学,宪法,民法,刑法,三大诉讼法,国际法,等方面的,有北大高教版的,是大多数法科学生的教科书.)《西窗法雨》可以说是很通俗的法理学启蒙书,《浓缩法学》讲法学的基本常识.

睢阳区13127995010： 请推荐几本有关法律与人性的书,浅显点,而且不要太长 - ？
允和五苓： 看看刘星的《西窗法雨》吧,法科学生入门书籍,总共也就几万字吧,所以应该也很好买. 是以一个个小案例讲的,同时有有自己的理论阐述. 后来又又很多人出了类似的《XX法雨》这样的书,看看也不错. 如果想和社会多挂钩,或者比较关注乡土社会或与中国传统社会相结合,可以看看费孝通教授或者北大苏力老师的书,也比较好懂.比如《乡土中国》(不要看题目不怎么洋气,讲的非常有深度,见解也很独到) 如果非要和人性挂钩,应该是自然法学和法理学的范畴了,一般比较抽象,不怎么好懂.

睢阳区13127995010： 推荐一些适合大一法学学生阅读的书目,想要看一些吸引人的,不是太枯燥的那种, - ？
允和五苓： 约翰·梅西·赞恩:《法律的故事》江苏人民出版社1998年版 苏力:《走不出的风景》北京大学出版社2011年 刘星:《中国法律思想导论》法律出版社2009年 刘星:《西窗法雨》,法律出版社2009年 姚辉:《民法的精神》,法律出版社1999年 张卫平:《民事诉讼:关键词展开》中国人民大学出版社2005年版

睢阳区13127995010： 西窗法雨怎么样 - ？
允和五苓： 床边的小书,易懂的法律文字在老师推荐下拜读,当时不是很懂但年轻学者的风格,给人一种清新的气息

睢阳区13127995010： 大学 法学系必读书是什么? - ？
允和五苓： 先把这几本读完吧,这是必读书目,推荐大一读完. 《法律及其本土资源》苏力 《西窗法雨》《良法论》李龙 国外的:《正义论》《论法的精神》《论犯罪与刑罚》