先决问题在处理方法上有哪些不同的主张

作者&投稿:鄢牵 (若有异议请与网页底部的电邮联系)
举例说明什么是国际私法上所说的"先决问题",如何确定先决问题的准据法~

先决问题的构成要件:
1、按照法院地的冲突规范,主要问题的准据法是外国法。这是因为如果主要问题的准据法是法院地法,那么该案的法律适用就只涉及一个国家即法院地国。
2、该先决问题相对独立于主要问题,可以作为一项单独的争议向法院提出,并且有针对它的冲突规范可以适用。这是因为如果这个从属的次要问题如果没有独立的冲突规范、在涉外民商事案件中不具有独立性,那么强调主要、次要问题就毫无意义。
3、依准据法所属国针对先决问题的冲突规范所适用的法律,与依法院地针对先决问题的冲突规范所应适用的法律不同,由二者得出的判决结果将完全相反。如果二者相同,区别主要问题和先决问题也毫无意义。

留待司法实践
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第12条规定:“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时,人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。”
这表明我国在司法实践中是以法院地的冲突规范为指引的,将根据我国《涉外民事关系法律适用法》中有关该先决问题的冲突规范去指引准据法,而与主要问题的准据法没有关联。

构成要件:
1、按照法院地的冲突规范,主要问题的准据法是外国法。这是因为如果主要问题的准据法是法院地法,那么该案的法律适用就只涉及一个国家即法院地国。
2、该先决问题相对独立于主要问题,可以作为一项单独的争议向法院提出,并且有针对它的冲突规范可以适用。这是因为如果这个从属的次要问题如果没有独立的冲突规范、在涉外民商事案件中不具有独立性,那么强调主要、次要问题就毫无意义。
3、依准据法所属国针对先决问题的冲突规范所适用的法律,与依法院地针对先决问题的冲突规范所应适用的法律不同,由二者得出的判决结果将完全相反。如果二者相同,区别主要问题和先决问题也毫无意义。

扩展资料:
由于先决问题在涉外民商事法律关系中具有独立性,故需要单独考虑其准据法。当时国际上并没有确定先决问题准据法的统一作法,理论上大致存在两种对立的主张,从而形成了三种不同的见解:
1、梅尔基奥、温格勒和马丁·沃尔夫等学者认为,先决问题的准据法应适用主要问题准据法所属国家的冲突规范来确定。此种主张强调随附性,认为先决问题与主要问题是两个相互联系的问题,为了避免可能出现的人为分割主要问题与先决问题。
2、求得二者协调一致的判决结果,在法院地国的冲突规范指定了主要问题的准据法的情形下,将解决主要问题的准据法所属国的冲突规范指定的法律用于解决先决问题就顺理成章了。
3、拉佩(Rappe)等学者则持先决问题的准据法应依法院地国的冲突规范来确定的意见。此种意见主要考虑了先决问题的相对独立性,既然先决问题是一个具有相对独立性的问题,其准据法就应当与解决主要问题的准据法一样,由法院地国的冲突规范来决定。
参考资料来源:百度百科-先决问题

  一、先决问题处理方法的理论纷争
  不断有学者对如何处理先决问题提出主张,其中较具代表性的有以下几种:
  (一)主要问题准据法所属国冲突规范说
  该说认为,先决问题虽相对于主要问题具有独立性,但它们毕竟是两个紧密相关的问题。“对主要问题所适用者,既为外国法,而附随问题又属于主要法律关系之一部,且附属于主要问题。”因此,“只有依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法,才能避免把一起案件中密切关联的问题人为地割裂开来,从而求得先决问题与主要问题协调一致的判决结果。”而且,这样可以帮助“取得诉讼地国的法院和一个以上外国法院之间判决的一致。”
  (二)法院地国冲突规范说
  该说认为,前述适用主要问题准据法所属国冲突规范的方法所取得的所谓国际间一致,“是付出了重大的代价,即牺牲了内国的一致而得到的。”同时,“有些先决问题自身性质决定其与法院地法联系更紧密。比如婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义。”而且,既然先决问题相对于主要问题具有独立性,可以作为一个诉讼单独提出,其理应与主要问题的解决方法一样,即“按先决问题本身的性质,依法院地国的冲突规范来确定其准据法”。
  (三)个案分析说
  该说认为,上述两种对先决问题的处理方法各有其不足,“准据法说牺牲了解决办法的内在协调性,在法院地国要根据适用于主要问题的法律体系来承认或否认某种法律地位。”而法院地法说追求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和谐。”并且,“附带问题不能用一个机械的办法解决,每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带问题实在不构成单一的难题,有多少种出现附带问题的情况,就有多少种难题。”
随着国际私法理论现实注意倾向的发展,应当“将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在具体案件中个别解决”,即看某一先决问题究竟是同法院地法还是同本问题准据法关系更为密切”。或“由法官根据国际私法的基本原则予以解决”。
  (四)主要问题准据法所属国实体法说
  该说摒弃依冲突规范解决先决问题的做法,而转向简单的依据主要问题准据法所属国的实体法解决之。并自称其着眼于降低法院选法的复杂性,实为方便之举。
  (五)管辖权法院地国冲突规范说
  该说认为,“先决问题有独立于主要问题的法律地位,先决问题与主要问题之间不是一种从属关系,而是一种并列关系。”因此,在各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下,先决问题应该和主要问题平行地确定各自的司法管辖权,“援用客观上应该行使管辖权的法院地国的冲突法选择其准据法”。而且,“以管辖权为基础,对先决问题的确定,进而对主要问题做出判决,一般较容易获得相应国家的承认与执行。”

根据教科书,先决问题准据法的确定主要有三种主张。
1法院地法主义
2主要问题准据法主义
3个案分析主义


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