关于宪法方面的问题请大家帮帮忙答题

作者&投稿:犁诗 (若有异议请与网页底部的电邮联系)
简述有关特别行政区的宪法问题。请帮助!~

  特别行政区基本法既非“小宪法”,也非代议机关的制定法,而是宪法的特别法。这取决于特别行政区基本法的内容、功能、名称和法律效力等。对全国人民代表大会依据《中华人民共和国宪法》第三十一条制定的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的法律性质(或称法律地位),学理上一直缺乏专门的讨论。这不仅是一个学理认识上的问题,也是一个直接涉及特别行政区制度的实际运行乃至宪法的实际运行的问题。自然,这同时是一个典型的和纯粹的“中国的”问题,因而是一个注定要超越已有的宪法理论并生发出新的理论的问题。
  对特别行政区基本法的内容、功能和名称等的上述分析证明了基本法与宪法的一致性。然而,直接地将基本法认定为通常意义上的宪法同样是不妥当的:

  其一,在承认中国为单一制国家的前提下,依单一制国家之逻辑,在《中华人民共和国宪法》之外不可能有另外一部宪法的存在并发生效力。

  其二,宪法是主权行为的产物,并不需要也不应该以实在法为其前提 [⑩],而特别行政区基本法恰是以作为实在法的《中华人民共和国宪法》为其前提和依据的。因此,即便不考虑单一制这一前提,就法理而言,也不能将特别行政区基本法定性为宪法。学者认为,宪法有两种功能:一是确定主权,一是确定制度。在传统的法学理论中二者是合而为一的。“一国两制”打破了这个模式,使一个国家允许两种对立的制度共存,在法学方面则使宪法的第二个功能一分为二,即引申出一个主权之下可以有两部宪法,以确定不同的制度[5](P56)。这一见解于理论上颇具创意,但无法解释既为宪法又何以以实在法为依据,也无法解释下文所论证的特别行政区基本法不发生普遍的和一般的法律效力这一事实。

  其三,宪法所具有的是普遍的和一般的法律效力。特别行政区基本法并不具有普遍的和一般的法律效力,其法律效力只及于特别行政区的具体设立及其制度设计(详见下文)。至此,不妨再退一步,不考虑特别行政区基本法以实在法为依据和前提这一事实,法律效力的特殊性也决定了基本法不是且不能是宪法。
  特别行政区基本法既非宪法,又非宪法的下位法,而是宪法的特别法 [12].

  法理学以对特定的人、事项、空间发生法律效力即发生特定的法律效力为特别法之成其为特别法的依据。此为通说。实际上,特定的人、事项、空间之所以排除普通法(或称一般法)的适用,是因为普通法中的制度设计于此并不适合,只能另行做针对性的制度安排,由此形成了特别法且其法律效力优先于普通法。因此,特别法的依据还在于其内容的特殊性 [13].特别行政区基本法正是符合了判断特别法的这两项标准而应该被界定为宪法的特别法。

  就基本法的内容而言,虽然基本法的内容与宪法的内容呈现出对应关系,但是基本法有着区别于宪法的特殊规定。首先,依两部基本法的第三章“居民的基本权利和义务”,特别行政区居民得以享有比普通的中国公民更多的基本权利如罢工权、迁徙自由、生育自由等,并且承担较少的法定义务如服兵役、对中央政府的税负;依基本法的附件二“特别行政区立法会的产生办法”,特别行政区居民有权直接选举特别行政区立法会的部分议员 [14],而普通的中国公民只能在县、乡两级选举中行使直接选举权,两相比较,特别行政区居民享有更充分的直接选举权。可见,特别行政区居民的法律地位与由《中华人民共和国宪法》所确认的普通中国公民的法律地位存在差异 [15].其次,依两部基本法的第四章“政治体制”,特别行政区实行的是一种混合了议会制和总统制的政体 [16],可称之为“分权制衡基础上的行政主导” [17].作为中华人民共和国根本政治制度的人民代表大会制度并不在特别行政区实行。可见,在关于国家权力的制度设计上,特别行政区基本法是迥异于《中华人民共和国宪法》的。

  基本法与《中华人民共和国宪法》在具体内容上的差异,根源于基本法乃是针对特定事项与特定空间而制定-特别行政区的具体设立及其制度设计。相应地,由基本法所确认的个人在国家中的法律地位就仅仅是特指香港特别行政区居民在香港特别行政区的法律地位和澳门特别行政区居民在澳门特别行政区的法律地位,以及以此为中介而形成的特别行政区居民在中华人民共和国的特殊的法律地位;由基本法所规定的“分权制衡基础上的行政主导”就仅仅是香港特别行政区和澳门特别行政区所采取的特殊政治体制。可见基本法在法律效力上的特定性-《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的效力只及于香港特别行政区,《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的效力只及于澳门特别行政区。

  通说否认基本法只具有特殊效力,认为基本法“既然是中华人民共和国的基本法律,当然应当在全国实施”[6](P72-73)[18].这或许是误解。“全国性法律”既可以是普通法(一般法)也可以是特别法,因此由“全国性法律”是推不出“必然发生普遍效力”的。另有学者依基本法的第二十二条“中央人民政府各部门、各省、自治区、直辖市不得干预特别行政区依照本法自行管理的事务”证明基本法的普遍效力[7](P82)。这同样是误解。对于法治国而言,宪法的实质是主权者对政府的制约,作为宪法特别法的基本法则既对中央政府又对特别行政区政府构成制约 [19],并且,惟有对中央政府施以相应的限制,“自治”才可能实现。基本法的第二十二条正属于限制中央政府的条款之一,但这种限制又仅仅是就特别行政区这一特定事项的限制。因此,基本法的第二十二条并不足以表明基本法的普遍效力,相反,却正可以证明基本法的特殊效力。

中国宪法产生的最初原因在于经过中日甲午海战和日俄战争,中国人认为日本强盛的原因不在于“用”(即经济、技术方面),而在于制度层面。日本战胜中国、日本战胜俄国的根本原因就在于日本是立宪政体而中俄是专制政体。所以举国上下要求立宪以扭转衰败的国势。

  这些不是宪法问题吧
  1.刑法第269条规定,犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者暴力相威胁的,以抢劫论处。
  一、对转化型抢劫罪的立法理解
  要正确理解转化型抢劫罪现行立法,是离不开罪刑法定原则的。作为刑法的基本原则,罪刑法定原则贯穿于刑法始终,指导刑事立法和刑事司法的全过程,它当然也是我们正确认定转化型抢劫罪的指针。
  现行刑法关于转化型抢劫罪的规定是符合罪刑法定原则的。所谓罪行法定原则,简言之就是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”对此我国刑法第三条有明确规定:“法律明文规定为犯罪行为的依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚。”罪行法定原则有几项基本要求:1、罪行法定化,即犯罪与刑罚必须事先由法律作出明确规定,不允许法官自由擅断;2、罪行实定化,即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的具体法律后果,都必须作出实体的法律规定;3明确化,即刑法条文必须文字清晰,意思确切,不能含糊其词或模棱两可。从刑法第269条看,该条规定“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第263条的规定定罪处罚。”刑法的上述规定符合“法定化、实定化、明确化”的要求的,因而是符合罪刑法定原则的。
  二、转化型抢劫罪的适用条件
  1转化型抢劫罪适用的前提条件是行为人必须是先“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”,而不能是先犯其他犯罪,这是适用该条的前提条件。盗窃、诈骗、抢夺的财物均要求在达到期“数额较大”才构成上述三类犯罪,那么盗窃、诈骗、抢夺财物行为构成转化型抢劫罪是否也要求达到“数额较大”呢?有的认为前提条件是盗窃、诈骗、抢夺的财物必须达到“数额较大”,才能适用刑法第269条的规定;有的认为刑法269条的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”,并非限定财物要达到“数额较大”,但也不是数额很小的小偷小摸行为;有的认为不应对先行盗窃、诈骗、抢夺行为的数额作任何限制,它既不要求达到“数额较大”也不宜排除“数额过小”只要先行实施盗窃、诈骗、抢夺罪行为(无论是既遂还是未遂),为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场实施暴力或以暴力相威胁,就应当按刑法 第269条定罪,而不应定为其他犯罪。认为最后一种观点较为合理,在解释上既不与立法规定明显违背,同时也不致于放纵某些行为。只要行为人着手实行盗窃、诈骗、抢夺行为,不管既遂未遂,也不论行为人取得财物数额大小,均存在转化为抢劫罪的可能。
  2转化型抢劫罪适用的客观条件是行为人在先行实施盗窃、诈骗、抢夺行为后,还必须当场使用暴力或者以暴力相威胁。这一客观条件可分为行为条件和时空条件,行为条件即实施暴力或暴力威胁行为,时空条件即这种暴力或暴力威胁行为是“当场”实施的。所谓“当场”,有的认为是实施盗窃、诈骗、抢夺行为现场;有的认为是指窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证有关的地方;有的认为除行为现场外还包括以犯罪现场为中心与犯罪分子活动有关的一定空间范围,甚至包括犯罪分子尚未摆脱监视者力所能力的范围;有的认为是行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场以及被人追捕的整个过程和现场。最后一种观点比较符合立法原意和司法实践。因为转化型抢劫罪是由盗窃等行为向抢劫的转化,其暴力或暴力威胁行为的实施就要与前行为的时空紧密相联,完全脱离盗窃等行为时空的时间和地点并非本罪所谓的当场;同时也要允许有其先行的侵犯财产行为向后行的侵犯人身行为转化的时空限度,完全不允许有时空的延展,就往往不可能有后行的暴力或暴力威胁行为实施的余地。即本罪的暴力或威胁行为,与先行的盗窃等行为在时空上具有连续性和关联性。
  3、转化型抢劫罪适用的主观条件是行为人实施暴力或以暴力相威胁的目的是为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。窝藏赃物是指保护已非法取得的财产不被夺回,;抗拒抓捕是指拒绝司法人员的强制措施以及一般公民的扭送等;毁灭罪证是指销毁和消灭实施盗窃、诈骗、抢夺行为的证据。如果在盗窃、抢劫、抢夺过程并非出于上述目的,而是出于强行非法占有目的,则符合一般抢劫罪的构成要件,直接以抢劫罪论处,不应按转化型抢劫罪论处。
  三、转化型抢劫罪既遂与未遂标准
  转化型抢劫罪既遂与未遂标准问题,有的观点认为转化型抢劫罪是按刑法第263条所规定的一般抢劫罪处罚,其既遂与未遂的标准也应该与一般抢劫罪相同;有的观点认为只要行为人实施了暴力或者以暴力相威胁行为,转化型抢劫犯罪就是既遂,换言之,转化型抢劫罪没有未遂。
  认为第一种观点较为合理。转化型抢劫罪与一般抢劫罪是罪质相同的犯罪,一般抢劫罪把财物取得与否作为既遂未遂的标准,作为与其罪质相同、危险性和危害性一致的转化型抢劫罪就没有理由采取与此不同的标准。
  具体说来,就是在盗窃、诈骗、抢夺取得财物后,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而实施暴力、胁迫行为时,以行为人是否最终获得了财物为标准区分既遂和未遂。如果行为人最终取得了财物,就是转化型抢劫罪的既遂,反之就是未遂。因为行为人出于拒绝交还财物的目的而实施暴力、胁迫行为,那么行为人最终是否取得了财物就能反映出犯罪得逞与否。但行为人如果是基于避免抓捕或者毁灭罪证的目的而实施暴力、胁迫行为如何认定呢?行为人在取得财物后,出于上述二种特定目的而实施暴力、胁迫行为客观上也起着保护、控制赃物的作用。因此,即使行为人是出于避免抓捕或者毁灭罪证的目的而实施暴力、胁迫行为,也以行为人最终是否取得了赃物作为既遂未遂的标准。
  区分转化型抢劫罪的既遂与未遂是以行为人最终是否取得财物为标准,因此在盗窃、诈骗、抢夺没有取得赃物,出于抗拒抓捕、毁灭罪证这二种特定目的而实施暴力、胁迫行为的成立转化型抢劫罪的未遂。它抓住了此类犯罪属于贪利型犯罪这一本质特征,把着重点放在了是否夺取财物上,而不在于是否实施了暴力、胁迫行为,而不是以是否实施了暴力、胁迫行为决定既遂与未遂的区别。如果对这种情况认定为既遂,出现的后果是:在普通抢劫的场合,采用暴力手段而未得到财物,或者当场被物主夺回了财物,一般只能是抢劫罪的未遂。事后抢劫的危害性和危险性不至于超过普通抢劫罪,把普通抢劫当未遂处罚的情形,在转化型抢劫罪中按既遂处理,显然有失公允。
  2.B
  3.刑法关于追诉时效,规定犯罪经过下列期限不再追诉:①法定最高刑为不满5年有期徒刑的,经过5年;②法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的,经过10年;③法定最高刑为10年以上有期徒刑的,经过15年;④法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过20年。如果20年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。中国刑法还规定,在司法机关采取强制措施以后,逃避侦查或审判的,不受追诉期限的限制。

  时效的停止和中断 在时效期限内,因某种事故发生,使时效期限必须另行计算的制度。停止时效指法定时效期间因故暂停进行,一旦停止原因(如犯罪人突患精神病)消灭(病愈),停止前已经过的时效期间仍有效,并与停止原因消灭后继续进行的时效期间合并计算。中断时效指法定时效期间因故中断后,中断前的时效全部作废,因此计算方法自中断事由停止后,时效重新起算。《刑法》规定,在追诉期限以内又犯罪的,前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算


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