担保法解释第77条是什么意思抵押权是他物权,债权人不能以自己所有
一、物权法明确了独立担保的约定无效担保法第五条第一款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”物权法第一百七十二条第一款规定:“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”通过比较可以看出,物权法实施后,除非法律对独立担保另有规定,法规、规章、规范性文件,包括当事人的约定中有关担保合同的效力独立于主合同的条款均属无效。物权法的立法理由为:担保物权依附于主债权债务而存在,没有主债权债务,就没有担保物权。法律如允许当事人作出主债权债务无效,担保合同仍有效的约定,那么即使不存在主债权债务,担保人也要承担担保责任。这不但对担保人不公平,而且可能导致欺诈和权利的滥用,还可能损害其他债权人的利益。担保法调整的范围除了包括抵押权等物权性担保方式外,还包括保证、定金等非物权幸担保方式,担保法允许约定的情形是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同。物权法只调整抵押权等物权性担保,因此,不在物权法中这样规定是适宜的。二、物权法明确了担保合同与担保物权的效力区分担保法第四十一条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”第六十四条第二款规定:“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”物权法第十五条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”第一百八十七条规定:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第二百一十二条规定:“质权自出质人交付质押财产时设立。”通过对比可知,我国物权法摒弃了担保法将“基础关系(合同)与物权变动的效力混为一谈”的观念,将基础关系(合同)与物权变动的效力区分开来,除非法律另有规定或合同另有约定,担保合同一经成立即生效。合同生效后,如一方不依约办理抵押登记或者转移占有的,另一方可依法追究其违约责任。三、物权法关于抵押物范围的扩张
担保法第三十四条采取列举加概括方式对抵押物的范围作了规定:“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”也就是说,只有法律明文规定可以抵押的财产才能办理抵押。物权法第一百八十条则采取列举加排除的方式:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”通过比较可以看出,较之担保法,物权法规定,只要法律、行政法规未禁止抵押的财产,就可以进行抵押,赋予当事人更大的意思自治权,如对动产抵押的范围不作限制。四、物权法新增了浮动抵押制度担保法对浮动抵押制度未作规定。物权法第一百八十一条对浮动抵押作了明文规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”所谓浮动抵押,是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。如企业以将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,抵押权设定后,抵押人仍可以将抵押的原材料投入成品生产,也可以卖出抵押财产。当发生债务履行期限届满债务未受清偿、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形成就或者严重影响债权实现的情形时,抵押财产确定,也就是说此时企业有什么财产,这些财产就是抵押财产。抵押财产确定前企业卖出的财产不追回,买进的财产作为抵押财产。抵押人以其全部财产设定浮动抵押的,只需要在登记时注明全部财产抵押,即对抵押财产作概括性描述,不必详列抵押财产清单。以部分财产抵押的,则需要列明抵押财产的类别。浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征:一是,浮动抵押设定后,抵押的财产不断发生变化,直到约定或者法定的事由发生,抵押财产才确定。二是,浮动抵押期间,抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意,抵押权人对抵押财产无追及的权利,只能就约定或者法定的事由发生后确定的财产优先受偿。五、二者关于部分抵押物的抵押登记效力规定之差异担保法第四十一条、第四十二条规定,以航空器、船舶、车辆抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。物权法第一百八十八条规定,以交通运输工具抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。因此,自2007年10月1日起,以航空器、船舶、车辆等交通运输工具办理抵押,,只要签订抵押合同,抵押权即成立,只是登记后才能对抗善意第三人。六、二者关于物的担保与人的担保先后效力规定之差异
担保法第二十八条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”物权法第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”通过比较可以看出,物权法没有采纳担保法关于“物的担保优于人的担保”的理论,而坚持物的担保与人的担保没有先后之分的原则下,兼顾公平的原则对债务人提供的物的担保与第三人提供物的担保的法律效力作了区分。这既有利于保护债权的实现,也避免了程序的繁琐和费用的扩大。七、物权法对于抵押财产转让的限制更加严格担保法第四十九条第一款规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”物权法第一百九十一条第二款规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”通过比较可以看出,担保法对抵押财产转让的限制采取通知主义,也就是抵押人转让抵押财产时只需要通知抵押权人和受让人即可。而物权法对抵押财产转让作了更严格的限制性规定,即抵押人转让抵押财产必须经抵押权人同意,从根本上说就是,要转让抵押财产,必须消除该财产上的抵押权。八、二者关于担保物权的存续期间规定之差异《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定:“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。”物权法第二百零二条明确规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”第二百二十条规定:“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。”第二百三十七条:“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”通过比较可以看出,较之担保法,物权法缩短了抵押权的存续期间。抵押权的存续期间限制在主债权的诉讼时效期间,比担保法的司法解释减少了两年,抵押权人对此应予以重视,避免抵押权因期间届满失权。但与抵押权不同的是,物权法并未规定质权、留置权时效,也就是说质权、留置权不受所担保的债权的诉讼时效的限制。但为了避免质权人、留置权人滥用权利、怠于行使权利,物权法赋予了出质人、债务人行使质权、留置权的请求权。九、物权法新设了最高额质权制度担保法对最高额质权制度未作规定。物权法第二百二十二条参照最高额抵押制度对最高额质权作了规定:“所谓最高额质权,是指为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供质押担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人有权在最高质权额限度内就该担保财产优先受偿。”最高额质权与最高额抵押权除了在担保物权的设立方式上不同外,具有诸多相同之处:一是二者在设立、转移和消灭上均在一定程度上独立于主债权;二是二者担保的债权都是不特定债权;三是二者均有最高担保额的限制;四是在实现担保物权时,均需要对担保的债权进行确定。有鉴于此,物权法参照最高额抵押制度规定了最高额质权制度。十、物权法关于权利质权适用范围的扩大担保法第七十五条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(二)依法可以转让的股份、股票;(三)依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;(四)依法可以质押的其他权利。”物权法第二百二十三条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(一)汇票、支票、本票;(二)债券、存款单;(三)仓单、提单;(四)可以转让的基金份额、股权;(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(六)应收账款;(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”权利质权是指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权。物权法与担保法关于权利质权的规定均采取列举的立法方式,除了明文规定的权利可以出质外,其他权利均不可以。不过,通过对比可知,较之担保法,物权法关于可以出质的权利范围还是大大拓宽了,如新增了基金份额、有限责任公司的股权、应收帐款等等,这必将对促进资金融通和商品流通,发展经济起着重要作用。十一、物权法关于留置权适用范围的扩大担保法第八十四条规定:“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同,适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”物权法第二百三十二条规定:“法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置。”通过对比可知,担保法规定的留置权的适用范围过分狭窄,只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同和法律规定可以留置的其他合同发生的债权,才能适用留置权,不符合经济实践需要,也不利于保护债权人的利益。因此,物权法扩大了留置权的适用范围,只规定了法定或约定不得留置这两种情形,赋予当事人更大的自由。十二、明确了留置财产与债权的关系担保法对留置财产与债权的关系未作明确规定。物权法第一百三十一条规定:“债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。”通过比较可以看出,物权法明确规定了留置财产应当与债权属于同一法律关系。同时,考虑到商业实践的特殊性,企业之间交易频繁,追求交易效率,讲究商业信用,如果严格要求留置财产必须与债权的发生具有同一法律关系,有悖交易迅捷和交易安全,因此,物权法特别规定,企业之间留置的财产,可以不与债权属于同一法律关系。这无疑有利于保护企业的合法权益,必将促进我国市场经济更加快速、健康地向前发展
扩展阅读:【保险】怎么买,哪个好,手把手教你避开保险的这些"坑"
土地管理法77条规定
《中华人民共和国土地管理法》第七十七条是对农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,或者超过批准的数量,非法占用土地建住宅的处罚规定。该规定的违法行为具体如下:1、农村村民建房的住宅用地未经乡(镇)人民政府审核及县级人民政府批准的行为;2、农村村民占地建住宅,对涉及占用农用地的,未办理或者...
判处有期徒刑一年,缓刑一年与判处有期徒刑一年,缓期一年执行有什么区别...
具体规定如下:《刑法》第76条,对宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正,如果没有本法第77条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。第77条规定,被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,...
我国第一部《环保法》是什么时候颁布的?
该法是我国在防治大气污染方面综合性的法律,也是国家和地方制定保护和改善大气环境的实施细则、条例、规定和办法等法规的依据。《固体废物污染环境防治法》。1995年通过,自1996年4月1日起施行。该法共分6章77条。该法适用范围是工业固体废物、城市垃圾以及危险废物环境管理,固体废物污染海洋环境的防治和...
中华人民共和国道路交通安全法原文
根据交通法119条的规定,它包括城市道路和公路,城市道路就是我们说的包括城市的快速路、城市的环行路、城市的道路,公路呢,包括高速公路、国道、省道、县乡公路,都属于我们道路交通法里面所说的这个公路。 道路交通安全法的第77条,路外事故,当事人向公安 交通管理部门 报案的,公安交通管理部门应当...
抵押登记到期是否需要去重新登记?
抵押登记不受时间限制,一般应与主债权诉讼时效相同,即主债权期满后两年或者三年,不应笼统地写为一年、二年、三年等。对于原合同,抵押人明确以自己的土地使用权办理了抵押登记。而在登记有效期间,抵押人明示同意继续为新合同提供抵押,这种情况下,各方当事人意思表示真实,也不违反法律规定,应当认定...
土地管理法77条
本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地,涉及农用地转为建设用地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准。 2、根据以上规定,可知,如耕地未办理农转用手续,未经国家征收为国有,用耕地盖房是违法的,任何人都可以向国家有关机关举报此违法行为。法律客观:《土地管理法》第七十四条 买卖或...
土地管理法第77条
本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地,涉及农用地转为建设用地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准。 2、根据以上规定,可知,如耕地未办理农转用手续,未经国家征收为国有,用耕地盖房是违法的,任何人都可以向国家有关机关举报此违法行为。法律客观:《土地管理法》第八十三条 依照本法...
请假期间工资停发却给我罚款让补交请假罚款?
请假期间工资停发却给我罚款让补交请假罚款,这样的做法明显不合理的,可以向当地劳动局监察大队投诉,或者直接申请劳动仲裁。
《安全生产法》规定,法律责任分为刑事责任、行政责任和()。
民事责任在《安全生产法》的第六章的法律责任中,将法律责任分为刑事责任、行政责任和民事责任。《安全生产法》第六章法律责任中从77条至95条共19条,主要规定了对负有安全生产监督管理职责的部门的工作人员、承担安全评价、认证、检验、检测的机构,各级人民政府工作人员、其他国家机关工作人员以及生产经营...
2018年国家残保金新政
《残疾人就业保障金管理暂行规定》第一条 在贯彻实施《中华人民共和国残疾人保障法》的过程中,一些地方法规规定机关、团体、企业事业单位和城乡集体经济组织安排残疾人就业达不到一定比例的,要交纳残疾人保障金(以下简称“保障金”)。为了规范和加强“保障金”的管理,特制定本《规定》。第二条 “保障...
濮尹云南: 1. (1)最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第77条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时,该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权.”该条...
北票市13093571734: 担保法解释第77条是什么意思?抵押权是他物权,债权人不能以自己所有... - ?
濮尹云南: 老兄“他物权”不是指他人的物权,他物权是相对于自物权来说的,比如说所有权就是自物权,而他物权是指除了所有权以外的“其他”物权,如:用益物权(建设用地使用权 宅基使用权 土地承包经营权等等) 以及 担保物权(抵押权 留置权 质权).明白了么
北票市13093571734: 抵押担保合同?
濮尹云南: 你说所的出自《担保法解释》第77条,是描述一种抵押权人与财产所有权人发生混同的情形. 即当同一财产向两个以上债权人抵押的,前手的抵押权与该财产所有权发生混同归于同一人时,抵押权不因混同而消灭.
北票市13093571734: 民法中,担保法解释75条是什么内容,请举例说明 - ?
濮尹云南: 同一债权有两个以上抵押人的 最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》 第75条第1款之规定.抵押人承担担保责任后.同一债权有两个以上抵押人的,债权人放弃债务人提供的抵押担保的,其他抵押人可以请求人民...
北票市13093571734: 抵押权人可采取的有效措施 - ?
濮尹云南: 抵押权人,是指对债务人享有债权,并在债务人不履行债务时得就抵押物优先受偿的人.抵押权人就是受抵押担保的债权的债权人. 抵押权是由债务人或第三人就其提供抵押的特定的财产所设定的物权.积极权能保护抵押权人利益的积极权能...
北票市13093571734: 担保法司法解释第33条宽限期如何理解 - ?
濮尹云南: ”该条款事实上借鉴了德国和我国台湾地区的立法例,即在抵押物的所有权与抵押权发生混同时,可以成立所有人抵押权.这表明我国司法解释已经有条件地承认了所有人抵押权制度.另外,中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主持起草的...
北票市13093571734: 抵押权的设立和实现条件包括什么 ?
濮尹云南: 抵押权的设立条件主要有以下四项:一、存在被担保的债权.二、设立抵押权的财产符合《物权法》第一百八十条规定的范围.三、根据《担保法》第三十八条的规定,抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同.四、《物权法》第一百八十七条规定,以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记.抵押权自登记时设立.抵押权的实现条件如下:根据《担保法》第五十三条的规定,债务履行期限届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿.
北票市13093571734: 抵押的概念是什么? - ?
濮尹云南: 抵押是指债务人或者第三人的特定财产是不转移占有的前提下,将该财产作为债权的担保.当债务人不履行债务时,债权人有权依法以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿.在抵押法律关系中,提供财产的债务人或者第三人称为抵押人;债权人享有的当债务人不履行债务时以变卖抵押物优先受偿的权利称为抵押权;享有抵押权的债权人称为抵押人.
北票市13093571734: 什么叫抵押担保 - ?
濮尹云南: 押担保是指债务人或者第三人不转移对某一特定物的占有,而将该财产作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿. 由此可以看出抵押担保的特点在于: 第一,抵押人可以是第三人,也可以是债务人自己.这与保证不同,在保证担保中,债务人自己不能作为担保人. 第二,抵押物是动产,也可以是不动产.这与质押不同,质物只能是动产. 第三,抵押人不转移抵押物的占有,抵押人可以继续占有、使用抵押物.这也与质押不同,质物必须转移于质权人占有. 第四,抵押担保以抵押权人(债权人)行使优先受偿权而实现.优先受偿权是抵押权的核心内容. 第五,抵押权的行使必须以债务人不履行债务为前提.
北票市13093571734: 抵押权人的处分权 - ?
濮尹云南: 抵押权是一种财产权,权利人可对之加以处分.我国《担保法》第50条规定:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保.”从这条规定可以看出,法律是许可抵押权转让的.我们认为,抵押权人对抵押权的处分,包括对抵押...