明星代言广告现在是不是要负法律责任了

明星做广告代言的风险越来越大，明星代言哪些行为需担法律责任？~

作为规制广告及代言行为基本法律，《广告法》下对于明星代言，究竟有怎样的规制？广告主和代言人该如何应对，从而最大限度避免《广告法》带来的法律风险？


一.什么是“广告代言人”？
《广告法》第二条第五款规定，广告代言人指的是“广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或其他组织”。
1、何为“以自己的名义或者形象”？
根据原国家工商总局广告监督管理司编着的《广告法》释义，“以自己的名义或者形象”不仅包括在广告中标明代言人身份信息的情况，还包括即使没有标明身份信息，但对于社会公众而言，从广告陈述或画面展示中能够辨别出广告主之外的个人身份信息[1]时，也属于“以自己的名义或者形象”的范畴。如果广告中没有标明身份，对于相关受众而言也难以辨别其真实身份的，则属于广告中演员的表演，不属于广告代言[2]。
除《广告法》之外，各地在执行层面也发布了各项“指引”对于“以自己的名义和形象”进行界定，例如，2022年1月20日，上海市市场监督管理局在发布的《商业广告代言活动合规指引》中就规定，“对于一些知名度较高的主体，如：知名文艺工作者、知名体育工作者、专家学者、‘网红’等明星艺人、社会名人等，因其具有高度身份可识别性，虽然广告中未标明身份，但公众通过其形象即可辨明其身份的，属于以自己的形象，利用了自己的独立人格进行广告代言，即使是以不为公众所熟知的其他身份，如‘××体验官’等进行推荐证明，也不能改变广告代言人的身份特征”，即具有较高知名度的主体，即使未在广告中标明身份，但公众通过其形象能够辨明身份的，也属于以自己的独立人格进行代言。


2、何为对产品或服务进行“推荐”、“证明”？
“推荐”是指把好的人或者事物向他人或组织介绍，希望被任用或接受的行为，“证明”是指用可靠的材料来表明或断定人或事物的真实性[3]。《广告法》第二条第五款中的“推荐”、“证明”不仅包括代言人直接向广告受众表达自己对商品的推荐、证明，也包括虽然没有明示表达，但代言人利用自身影响力默示表达自己的推荐意图，特别是某些名人利用其自身名望对商品功能品质起到隐性担保的作用的情形[4]。
上述标准与美国联邦贸易委员会FTC《关于在广告中使用代言和证明的指引》(Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising，下文简称《指引》)对于”代言” (Endorsement)的定义并不相同。FTC在《指引》里面，把“代言”定义为从代言人的角度，而不是从赞助广告的角度，来表述的任何消费者有可能相信的广告信息，包括观点(opinion)、信任(beliefs)、研究发现(findings)或经历(experience)等。并不直接要求代言人(Endorser)对产品或者服务作出明确的“推荐”或者“证明”。
此外，虽然在《广告法》下，法人和其它组织（如科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会）也可以作为“广告代言人”的身份出现，但是，相信绝大多数“广告代言人”将还是由名人（包括歌星、影视明星、体育明星等）来扮演。
二.《广告法》下对于广告代言人的限制
首先，十周岁以下未成年人不得做广告代言人；其次，广告代言人必须使用过推荐的商品或接受过服务，这个是大前提。同时，对于特定的行业，比如医疗、药品、医疗器械、保健食品，不得使用广告代言人作推荐、证明。
我们注意到，《广告法》并未要求广告代言人是其代言的产品或者服务的bona fide user，并未要求在广告发布期间，广告代言人仍然必须是该产品或者服务的用户。


三.《广告法》下明星代言虚假广告的民事责任
《广告法》第五十六条规定，关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人应当与广告主承担连带责任；该条同时规定，上述商品或服务以外的虚假广告造成消费者损害的，广告代言人明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明的，应当与广告主、广告经营者、广告发布者承担连带责任。
也就是说，与生命健康相关的商品或服务，代言人承担无过错的连带损害赔偿责任；而其他产品和服务，代言人只有在有主观过错（明知或应知虚假）的情况下，才和广告主、广告经营者、广告发布者一起承担连带损害赔偿责任。
关于代言人主观过错（明知或应知虚假）的衡量标准，我们从赵波与“九球天后”潘晓婷财产损害赔偿纠纷一案[5] 中可以看出，法院认为，在衡量代言人的过错时，应以一般普通人的注意义务作为审慎审查义务的衡量标准，而不应苛以更高的审查义务，即在代言人事前已对公司营业执照、税务手续进行查看，并提交代言合同、授权书及商标注册申请受理通知书等证据的前提下，难以认定代言人存在明知或应知是虚假广告的情形。
四.《广告法》下明星不当代言的行政责任
除了第三点提到的民事责任，明星在进行不当代言时还可能承担相应行政责任。
1、没收违法所得及罚款
《广告法》在第六十一条规定，在医疗、药品、医疗器械、保健食品广告中作推荐、证明的，或为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的，或明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。也就是说，代言明星在上述情况下不仅代言费被没收，还要倒贴一倍至二倍的代言费。
作为为数不多的明星代言人适用上述《广告法》第六十一条受到行政处罚的案例，在北京市海淀区市场监督管理局公布的“李某发布违法广告案”中，该李姓男星在其个人微博发布了某品牌女性内衣广告，内容含有“一个让女性轻松躺赢职场的装备”、“我说没有我带不了的货，你就说信不信吧”等内容，附带当事人推介该商品的视频。北京市海淀区市场监督管理局认定该广告构成了发布违背社会良好风尚的违法广告的行为，同时构成了广告代言人为其未使用过的商品作推荐、证明的行为，并根据《广告法》第六十一条作出没收违法所得225573.77元并处二倍罚款651147.54元的行政处罚。
2、因代言虚假广告受到行政处罚后的三年“禁言期”
上述没收违法所得及罚款的处罚还不是最致命的，《广告法》对于明星代言最大的杀手锏是，第三十八条第三款规定的代言虚假广告受处罚后的三年“禁言期”，即对在代言虚假广告受到行政处罚未满三年的不得代言。也就是说，明星代言如果稍有不慎，很有可能导致未来三年不能为任何品牌做广告代言，损失将极为惨重。
除此之外，如果因为代言虚假广告受到行政处罚，该明星在未来三年虽然不能再为任何品牌做新的代言，但是已经发布的广告是否要下架？尚未发布的广告大概率不能播出。对于该明星代言的其它品牌公司来说，如果在与明星的代言合同中，约定了明星代言人受到行政处罚是触发品牌公司合同解约权的条件之一，则此时该品牌公司可根据代言合同的约定立即解除与该明星代言人合同并要求相应赔偿，而对于涉及虚假广告的广告主与明星代言人的代言合同如何处理，这是另外一个话题。
五.广告代言人与品牌代言人（品牌大使）
我们注意到，《广告法》里对于“广告代言人”的定义，和企业在市场营销活动中使用明星做“品牌代言人”（或者说“品牌大使”）的做法并不完全相同，也就是说，“广告代言人”和“品牌代言人”（“品牌大使”），严格说来并不是一个概念。首先，《广告法》里的“广告代言人”除了自然人，也可以是法人和其它组织；其次，根据《广告法》，只有这些明星以自己的名义或者形象对产品或者服务做“推荐、证明”时，才是《广告法》意义上的“广告代言人”。但是，明星什么样的言行才算得上是“推荐和证明”？法律并未明确，这也会必然导致执法上的不确定性。
很多情况下，品牌公司仅仅邀请明星出席一个活动，以吸引媒体和公众的关注，或者明星虽然在拍摄的广告中出现了，但是并不直接对该品牌做任何形式的“推荐”或者“证明”。根据《广告法》第二条第五款中对于明星代言人的定义，很难直接对该种行为做出明确界定，实务中各地主管部门也存在不同的实践态度，例如《浙江省工商行政管理局关于广告监管执法有关问题的指导意见》就规定“知名人物的形象在广告中出现且能够被消费者识别，一般应认定为广告代言人”[6]，即此种情况下，只要明星在广告中出现并能够被消费者识别，则会认定为广告代言人。
六.广告代言人与带货主播
除了传统商业广告外，通过网络直播带货已经成为商家营销宣传的主要阵地。在直播中，主播往往通过在直播中进行商品展示、现场试用、描述使用体验及赞美产品的方式对产品进行推荐进而引导消费者通过商家链接进行购买。那么，主播在直播中对商品或服务进行推荐、证明的，该主播是否会被认定为广告代言人？
关于网络直播活动的监管，国家市场监督管理总局于2020年11月5日发布了《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》，该意见中明确，如果直播内容构成商业广告的，应按照《广告法》的规定履行广告发布者、广告经营者及广告代言人的责任和义务。由此我们可以看出，该意见中并未将所有的网络直播归类为商业广告，但对于何种直播内容属于商业广告却没有给出明确界定。在此情况下，我们认为市场监督管理部门将可能会参照《广告法》第二条第一款[7]及《互联网广告管理暂行办法》第三条[8]中对于广告的定义进行衡量判断。根据上述法律法规，“通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”的行为属于广告，而“通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告”属于互联网广告。因此，我们认为，如果主播在直播中，除了对商品本身信息的客观介绍（包括根据法律法规在销售商品时应当披露的信息）外，还存在通过描述使用感受进而对商品或服务进行推销的，则存在被认定为是商业广告的风险。实践中，确实也已存在直播带货被市场监督管理部门认定为构成商业广告的案例[9]。在带货直播被认定为商业广告的前提下，主播应当按照《广告法》的规定履行广告代言人的责任和义务。
七.广告代言人和广告演员
我们还注意到，《广告法》不允许十周岁以下的未成年人做广告代言人，同时，对于特定的行业，比如医疗、药品、医疗器械、保健食品，也不得使用广告代言人。
作为违反上述规定的行政处罚实例，上海市市场监督管理局对某公司作出责令停止发布及罚款10万元的行政处罚，在该案中，涉案公司邀请某艺人参与其品牌网络直播活动，并使用该艺人及其子（其子是具有一定知名度的小明星，当时未满十周岁）的形象进行广告宣传，上海市市场监督管理局对该广告主使用未满十周岁未成年人作为代言人的行为作出上述行政处罚[10]。
但这并不意味着，十周岁以下的童星会从广告中销声匿迹，也不意味着明星们不会出现在这些特定行业的广告里。他们只需避免直接“推荐”或者“证明”就够了，因为《广告法》并不禁止个人以广告演员的方式出现在广告里。比如，广告公司完全可以发挥创意，使明星或者十周岁以下的童星以广告演员的形象出现在广告里，同样也可以达到让受众记住品牌的效果。对于品牌公司而言，这些明星和童星是公司的品牌代言人，但是，却不是《广告法》意义上的“广告代言人”。
八.明星代言需要注意的问题
在《广告法》及相关法律法规的规制下，明星代言活动将受到严格监管。因此，如何能保证在风险可控的范围内开展代言活动，对品牌公司和明星代言人来说都是需要解决的实务难题。以下我们将分别从品牌公司及明星代言人的角度分析问题及提出建议，供各方在实务中参考。

明星代言虚假广告需负连带责任

　　之前，一些明星、专家、社会知名人士做某产品的推荐和代言，被证明是虚假广告后，根据《广告法》没有处罚依据，是否需担责、需担什么责任都曾引发争议。

　　此次《广告法》修订当中，对明星代言新增加了法律责任规定。“明星代言是要收费的，有的代言收费还很高，不能只收钱、只有利而不承担责任。”工商部门介绍，新《广告法》规定，只要明星代言的是虚假广告，同样负有连带责任。

　　国家工商总局广告司司长张国华表示，名人、明星等在代言广告的时候一定要慎重。广告代言人不得为未使用的商品或未接受过的服务做代言。如果代言虚假广告，广告代言人将受到行政处罚，三年内不能再代言广告。

　　按照新的《广告法》，不只是工商会对其进行查处，如果附带民事责任，明星需进行民事赔偿。

　　未满10岁小童星不得做“代言”

　　真人秀节目“爸爸去哪儿”带火了天天、KIMI、森碟、王诗龄等一大批小童星，电视广告上到处都能看见他们的身影。但9月1日之后，这些小童星将很难再出现在电视、网络等广告中。

　　张国华解释说：“10周岁以下的儿童，按照我国的《民法》规定，他是无完全行为能力人，他对社会的认知能力、对事物的认知能力有限。根据广告真实性的原则，一个对社会认知能力有限的人做广告，那就违背了广告真实性的原则。”所以，新《广告法》规定，不允许10周岁以下儿童做广告代言人。

　　但这不是说10岁以下儿童不能出现在广告中，如果只是表演性质、展示等并不限制。“下一步会出释法细则，对广告表演和代言如何界定做进一步说明。”张国华表示。

　　违法发布广告最高可罚200万元

　　据介绍，今年4月28日，工商系统数据中心启用之后，全国一张网的大数据可以看到哪个虚假广告跨的地域多、时间比较长，这样就可重点作为工商部门查办的线索。

　　新法正式实施后，对广告监测中心监测到的严重虚假违法广告一律停播并立案查处。对发布虚假违法广告较为严重的媒体，按照新《广告法》的要求，要定期公示，加大曝光力度。对广告违法率居高不下、广告违法问题屡查屡犯的媒体，暂停广告发布业务并通报有关部门。

　　新《广告法》对违法发布广告的行为设定较重的法律责任，最高可处以200万元罚款，并可吊销许可证和营业执照。对严重的广告违法行为，如发布虚假广告、利用广告推销禁止生产销售的商品或者提供的服务等，可处广告费用3倍以上5倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处20万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用5倍以上10倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处100万元以上200万元以下罚款。同时增加了行政处罚种类，包括增加了资格罚，对情节严重的广告违法行为增加吊销营业执照、吊销广告发布登记证件的处罚；增加了信用惩戒，规定有关违法行为信息要记入信用档案

10月31日，国家市场监督管理总局等七部门联合印发《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》（以下简称，<意见>）《意见》提出“不得为法律禁止生产、销售的产品（含禁止提供的服务）进行广告代言；不得为未使用过的商品（未接受过的服务）作推荐、证明；不得为无证经营的市场主体或者其他应取得审批资质但未经审批的企业进行广告代言；不得为烟草及烟草制品（含电子烟）、校外培训、医疗、药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品进行广告代言；不得违反其他法律法规对广告宣传的有关规定。” 这个规定被业内认为是监管的升级。

结果就是：保健食品和特殊医学用途配方食品不能请明星做广告了。

从这个《意见》可以读出以下几层意思：

第一、禁止明星代言不等于禁止代言。查了一下，明星旧时指交际场中有名的女子；现指在某个领域内有一定影响力的人物。泛指有名的演员、歌手、艺人、运动员等。
《意见》提出的“不得”是指的明星，但是，对于什么样的人是明星并没有说明？专家、网红、领导、劳模等杰出人物算不算明星？这需要监管部门和企业有个正确的理解。

第二、广告法中的代言限制不仅特指明星。广告法第三十八条规定：“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。”

第三、医疗、药品、医疗器械、保健食品在我国一直是强监管领域。2019年底，国家市场监督管理总局制定出台了《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）于2020年3月1日起施行。《暂行办法》要求，未经审查不得发布药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告。此外，《暂行办法》对药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品的广告审查均提出了具体要求。比如药品广告的内容应当以国务院药品监督管理部门核准的说明书为准。药品广告涉及药品名称、药品适应症或者功能主治、药理作用等内容的，不得超出说明书范围；保健食品广告的内容应当以市场监督管理部门批准的注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书内容为准，不得涉及疾病预防、治疗功能。

第四、《意见》中提出明星不得代言的产品包括医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品。但是对于没有健字号的和特医号的但是具有营养健康特征的普通食品、不是医疗器械的保健用品，并没有禁止。

第五、这个文件的属性是一个指导意见，并不是法规。监管部门针对广告执法的最高级别依据还是《中华人民共和国广告法》。同时广告法第五十条也规定：“国务院市场监督管理部门会同国务院有关部门，制定大众传播媒介广告发布行为规范。”也就是说，这个《意见》有法律许可的支持，可以作为监管部门执法的指导性文件。

第六、广告法第四十六条规定：“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”也就是说，如果明星代言保健食品广告，监管部门难辞其咎。

明星是一个特殊群体，保健食品、特医食品是一类特殊食品、代言是一种特殊行为。禁止三者相逢，是一个大政策，企业如何把握，还需遵循商道，尊重市场。不要一味地反感和抱怨。毕竟，在追求高质量经营、多元化营销、个性化服务、产品品类细分的健康消费的环境下，时尚感强烈、传播时间空间有限的明星广告代言，影响力也在缩水。

《意见》说明星不得进行保健食品的广告代言。其实这背后还有一个广告法的第十九条规定：“广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。”这一条和保健行业的关联更加紧密和贴切。

如果明星按照《广告法》的要求履行了所有的法定义务，但产品还是出现问题，代言明星应该承担“连带责任”。所谓“连带责任”，就是指消费者若购买了不符合安全标准的食品，合法权益受到了损害，他可选择向食品生产经营者要求承担赔偿责任，也可以对广告中向消费者推荐过这个食品的社会团体或者其他组织、个人要求全部或者部分赔偿。“面对消费者，形象代言人的连带责任和食品经营者是同等责任，同等责任意味着以你的所有的财产作为赔偿，这个责任是很重的。比如三鹿奶粉事件，三鹿企业把全部家当赔完了，涉及的广告公司、电视台等媒体、明星等责任人应根据事先合同约定分担余下的责任。当然，食品安全法今年6月1日才实施，并不溯及既往。” 需要说明的是，《食品安全法》新增的“明星连带责任”规定，《广告法》中还没有明确，不过李援向记者透露，《广告法》的修订已经列入日程，将来《广告法》的修改要与此相衔接。(

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嘉黎县19430636115： 明星代言产品是否要负法律责任 - ？
大叔勤芙新： 以前是不需要的,如果以前明星代言的产品出了问题,明星顶多在道义上被谴责一下,损失的是商家和消费者,但是现在国家考虑到名人代言的影响力和引导性,将要颁布名人代言方面的法律. 我的一位律师学长说,该法律目前并没有正式出台,只是有这个大纲而已. 你想一下,一条法律的出台需要多少程序啊,不可能这么快颁布的.

嘉黎县19430636115： 明星代言是否要负责? - ？
大叔勤芙新： 作为代言人,产品出了问题应负相应责任 如果要归属明星和代言企业是一种什么样的法律关系,按照《广告法》中的广告合同来说,明星应该是代理人的身份.那么,产品出了问题,明星就应该承担责任.作为产品的代言人,既要履行代理合同...

嘉黎县19430636115： 名人代言应该承担法律责任吗? - ？
大叔勤芙新： 你不是反方么,那不就应该主张 不应当承担法律责任么 就提出名人代言是一种对产品的宣传,只要是产品没有明显的缺陷之类的就可以了,至于产品是否实质上存在缺陷,一般人是不可能了解到的,所以可以说不应该承担法律责任.!

嘉黎县19430636115： 我看明星代言虚假广告是否承担法律责任 - ？
大叔勤芙新： 在辩论会上,正方认为明星代言广告会对公众的消费行为产生导向作用,如果代言了虚假广告,那么他就应该承担法律责任;而反方认为明星没有能力对产品的合格性进行检验,而检验又属于国家监督机构的工作范畴,即使代言了虚假广告,也...

嘉黎县19430636115： 明星代言广告该不该承担法律责任? - ？
大叔勤芙新： 明星代言产品广告必须承担法律责任,社会责任和道德责任,自古道;拿人钱财,替人消灾,你不能对你所作的产品质量有所保证,欺骗和误导消费者,而且你还拿了产品商的广告费,你不能只是为了钱而作广告,应为你代言的广告给广大...

嘉黎县19430636115： 明星代言虚假广告是否承担责任?明星代言虚假广告是否承担责任? ？
大叔勤芙新： 如果明星对代言的伪劣产品不知情或不应当知情的,不应追究其法律责任;如果明知产品不符合规定,但仍然以虚假广告欺骗消费者的,此时应当承担法律责任.

嘉黎县19430636115： 明星对做虚假广告是否该付法律责任? - ？
大叔勤芙新： 1、首先应该界定以下概念,这里讨论的应该“明星做广告”应该是指明星作为广告中的演员和形象代表出现,而不是明星作为广告的发布者、经营者、广告主. 2、明星做广告,要不要承担责任,我认为一般不需要承担责任.因为广告中的明...

嘉黎县19430636115： 明星代言虚假广告该不该承担法律责任? - ？
大叔勤芙新： 应该承担法律责任,现在已经开始慢慢强化这块的法律法规

嘉黎县19430636115： 明星是否应为其代言的产品负上法律责任? - ？
大叔勤芙新： 只要是正当厂家代言的话,应该没什么责任,厂家产品出问题,也不是明星能控制的

嘉黎县19430636115： 明星代言虚假广告需要付法律责任吗?？
大叔勤芙新： 法律上尚无定论.主要是来至道德方面的谴责! 其实这对名人的名誉损失是非常大的,因为他们就是指着名声赚钱呢. 如果是辩论的话可以从另一个角度考虑. 因为广告可以被人为是演出形式,就好像模特代言服装一样,他能为服装质量负责么. 名人只是在按广告商提供的“剧本”表演,所以如果有人上当主要责任在厂商.与广告的形式无关. 明星只是广告的形式,而产品才是广告的内容. 上当者过与关注形式而忽视了内容.现规定有几样东西的广告是不能夸大的.具体忘记了...= =!