如何选定合同用语的含义 合同解释问题研究

如何选定合同用语的含义~

从法律用语上说，应该写签订，而不应该写成签定。
从它们的含义可以看出，对于合同或者条约来说，似乎用“签订”或“签定”都是合适的，而且都是“签”即签署——签了字就生效，程序和效力都一样。

一、文义解释所谓文义解释，指通过对合同所使用的文字词句的含义的解释，以探求合同所表达当事人的真实意思。因此进行文义解释，应探求当事人共同的真实意思，不应仅满足于对词语含义的解释，不应拘泥于所使用之不当词句。德国合同解释理论中有一个重要原则是：“误载不害真意”，即解释合同时应探寻当事人的真实含义的意思，不应拘泥当事人误书。如当事人在协商合同的过程中，一直是讨论买卖甲书。但是，在签订合同时，误书为乙书。此时，法官应确定当事人约定标的是甲书。又如当事人在买卖合同中的付款条件中约定“贷到付款”。，而不是货到了就付款。如果严格依照字面确定合同含义, 认为付款的条件是贷到款了才付款，显然是非常不合当事人真意的。这就需要法官在裁判的过程中，不拘泥于字句,以当事人的真意进行解释，即货到付款。在诉讼中，当事人往往各执一词；而且，有的当事人出于自身利益的需要，违背订约时的真意为自己辩护。这为法官探寻真意增加了难度。需要法官在诉讼运用自己的智慧，综合合同签订、履行等各方面情况确定当事人真意。在当事人存在分歧，难以确定当事人真意时，法官则应以合同所使用的语言、文字以一个“合理标准”（standard of reasonableness）确定合同内容，即运用客观标准推定当事人的真实意思合同条款由语言文字所构成。欲确定合同的含义，必须先了解其所用词句，确定词句的含义。因此，届时合同必先由文义解释入手。《合同法》第125条第1款关于“应当按照合同所使用的词句“解释的规定，系对这一原则的确认。确定合同用语的含义，固然需要明确该词句的通常含义，在当事人按通常含义适用该词句时尤其如此。但在当事人赋予该词句特别含义时，合同解释就是双方当事人签订合同采用的含义。当事人在签订合同时采用的含义，是指其内心的意思，还是表示出来的意思？虽然19世纪的立法生性探求当事人内心意思的主观主义，至今仍有人主张把主观主义作为解释合同的第一标准加以考虑，但若绝对如此，则会损害善意第三人的合法权益，违反交易安全原则。现代法奉行表示主义，应按当事人表示出来的意思加以解释。所谓当事人之真意，不是指当事人主观内心之意思，而是从意思表示受领人立场去认定之“客观表示价值”。所谓当事人表示出来的意思，首先是以合同用语为载体的意思。这就是依据合同用语解释合同。但由于主客观方面的原因，合同用语时常不能准确地反映当事人的真实意思，有时甚至相反，这就要求解释合同不能拘泥于合同文字，而应全面考虑于交易有关的环境因素，包括书面文件、口头陈述、双方表现其意思的行为以及双方缔约前的谈判活动和交易过程、履行过程或者惯例。不过，在合同因欺诈、胁迫、乘人之危、错误等原因而订立的情况下，如果不考虑受欺诈人、受胁迫人、处于困难境地的人、重大误解人的内心意思，片面强调他们表示于外部的意思，反倒不利于受欺诈人等，甚至是怂恿欺诈等违法行为的发生。于此场合，尚应采取主观主义的解释原则。总之，客观主义为主，主观主义为辅，是我国立法应采取的合同解释的原则之一。客观主义在具体运用时，应把握以下要点：在双方对合同用语理解不同的场合，法院应以一个理性人处于缔约环境中对合同用语的理解为准，来探寻合同用语的含义，支持一方对合同用语的解释，漠视另一方对合同用语的理解；在双方对某合同用语并未赋予特定含义的情况下，法院可以合理的客观标准（objective standard of reasonableness）来揭示合同用语的含义，而根本不根据双方的任何意图。 二、体系解释体系解释又称整体解释，是指把全部合同条款和构成部分看成一个统一的整体，从各条款及构成部分的相互关联、所处的地位和整体联系上阐明某一合同用语的含义。合同法第125条第1款关于按照“合同的有关条款”解释的规定，是对这一原则的确认。合同解释之所以要遵循体系解释原则，首先在于合同条款经双方当事人协商一致，自然需平等对待，视为一体。其次，表达当事人意图的语言文字在合同的整个内容中是有组织的，而不是毫无联系、彼此分离的词语排列，如果不把有争议的条款或词语与其上下文所使用的词语联系起来，就很难正确、合理地确定当事人的实际意图。再次，合同内容通常是单纯的合同文本所难以完全涵盖的，而是由诸多其他行为和书面材料所组成(如双方初步谈判、要约、反要约、信件、电报、电传等)，其中可能包含对合同文本内容的修订或补充，也可能包含对合同的担保。因此，在确定某一争议条款或词语的意思的过程中，应将这些材料放在一起进行解释，以便明确该条款或词语的真正意义。一个合同是一个整体，要理解其整体意思必须准确理解其各个部分的意思；反之，要理解各个条款的意思，也必须将各个条款置于合同整体之中，使其相互协调，才可能理解各个条款的正确意思。如果将某个条款单独解释，或许存在不同的意思，难以确定哪一个意思是当事人的真意，但只要将该条款与其他条款相联系，相互解释，相互补充，即不难确定当事人的真实意思。例如合同质量条款约定不明，解释时应当参考价格条款，如果约定的是上等价格，则应当解释为上等质量；约定的是中等价格，则应当解释为中等质量。同样，如果价格条款约定不明，也应当参考质量条款解释。 三、目的解释所谓目的解释，指解释合同时，如果合同所使用的文字或某个条款可能作两种解释时，应采取最适合于合同目的的解释。当事人订立合同必有其目的，该目的是当事人真意所在，为决定合同内容之指针。因此，解释合同自应符合当事人所欲达成之目的。如当事人意思表示的内容前后矛盾或暧昧不明，应通过解释使之明确，以符合当事人之目的。合同所使用的文字或某个条款有两种相反的意思，自应采取其中最适合于当事人目的的意思。惟应注意，此所谓当事人目的，乃指双方当事人共同目的或者至少是为对方当事人已知或应知的一方当事人目的。若属于对方不可能得知的一方当事人目的，自不得作为解释之依据。如早些年经常出现的名为投资实为借贷的合同纠纷，需要法官根据当事人真实目的对合同性质进行解释，确定其为借贷合同。又如：甲公司与员工乙签订集资购房合同，合同中约定 “乙须为甲服务十年，否则，甲有权解除购房合同，收回房屋”。合同签订二年后，乙失踪四年。甲起诉要求解除合同收回房屋。法院以甲解除与乙劳动合同的通知没有送达乙，没有产生劳动合同解除的效力，当事人仍然存在劳动合同为由，驳回了原告的诉讼请求。笔者认为，本案法院判决是值得商榷的。从合同条款我们可以看出，当事人的真实目的是，以乙方为甲方提供服务为条件，甲方卖给乙方集资优惠房。现乙失踪已达四年之久，即乙方没有为甲方服务达四年，致使合同目的不能达到，显然已达到解除合同的条件。当然该合同条款解释还有一个问题，即“服务十年”究系连续十年或总年限达十年？依据生活经验，应认为除非甲方同意，否则应是连续服务十年。当事人订立合同均为达到一定目的，合同的各项条款及其用语均为达到该目的的手段。因此，确定合同用语乃至整个合同内容自然须符合于合同目的。如果说“立法旨趣之探求，是阐释法律释义之钥匙”，那么合同目的之探寻，亦有如此重要性。《合同法》第125条第1款关于应当按照合同目的解释的规定，是对这一原则的确认。合同目的，首先是合同的典型交易目的，即给予所欲实现的法律效果。这种典型交易目的在每一类合同中是相同的，不因当事人订立某一具体合同的动机不同而改变。例如，在买卖合同中，买受人的典型交易目的是取得标的物的所有权，出卖人的典型交易目的是获得价款。在赠与合同中，典型交易目的是转移赠与物的所有权。因该典型交易目的决定了给予的法律性质及对其所适用的法规，所以，依据附和合同目的原则解释，首先确定被解释合同的典型交易目的，就可以锁定合同的性质、种类，进而确定出适用于被解释合同的法律规范。不过，依据典型交易目的解释合同，尽管在某些个案中可能一揽子地解决了问题，但由于它在许多情况下还只是确定了解释的大方向，对于不少合同用语和条款的含义尚无力界定，只有根据特定的当事人订立特定合同的主观目的，才能完成明确合同用语、条款的含义的任务。所以，依据合同目的解释原则，还需要根据当事人的主观目的解释合同。所谓当事人的主观目的，就是当事人订立合同的动机。动机乃为民事行为之缘由，此一缘由实则指给付目的，与债务目的在于清偿实现债权不同。也应注意，目的无有不存在于意欲之内，动机虽大多存在于意欲之外，但偶亦存在于意欲之内。在此情形，动机与目的可能为同一之意欲，既为发动意思之力量，又为将来希望之事由。于是，目的与动机可能并无分别。但此时影响行为之效力者仍未目的而非动机。附和合同目的原则的功能是，其解释结果可以用来印证文义解释、体系解释、习惯解释的结果是否正确。合同目的应被认为是当事人真意的核心，是决定合同条款内容的指针。如果文义解释、体系解释、习惯解释的结果于依合同目的的解释的结果不一致，应取后者，即，认为当事人缔约时不愿依文字的通常含义或者习惯确定合同用语的含义。不过，如果合同目的模糊，通常会寻求文义解释等方法；合同目的违法，更不得依合同目的解释；适用情事变更原则，也不依合同目的解释合同条款。还有，由于一方所追求的目的，并非也是另一方所追求的目的，所以，目的并不能直接决定民事行为的内容。 四、参照习惯或惯例交易习惯，是指在交易中大家普遍接受的，长期、反复实践的行为规则。所谓习惯解释，指合同所使用的文字词句有疑义时，应参照的习惯解释。习惯有以下几种地域习惯、行业习惯及当事人以前交易的习惯，这些习惯如不违反法律强行性规定和公序良俗，即可作为解释当事人真实意思的依据。需要注意，采为解释依据的习惯，应是当事人双方共同遵守的习惯，如果仅为一方的习惯，除非订立合同时已将该习惯告知对方并获得对方认可，否则不应采为解释的依据。如当事人约定购买10车沙子，在履行过程中对是什么车产生了争议。在解释是可根据以下习惯确定车的类型：当地沙石场一般是什么车在运输，当事人以前交易的车是什么类型等。还可以看当事人约定的价格是多少，而当地这样的价格一般是什么样的车来确定。习惯和惯例是人们在长期反复实践的基础上形成的，在某一地区、某一行业或某一类交易关系中普遍采用的做法、方法或规则，能够被广大的合同当事人所认知、接受和遵从。一些与现行法律、法规等规范性文件不相抵触，经国家认可的习惯，还可成为民法的渊源。因此，在合同解释中参照习惯或惯例，不仅符合当事人的利益和愿望，也符合社会正义和法律的要求。 五、公平解释所谓公平解释，指解释合同应当遵循公平的原则，兼顾当事人双方的利益。根据公平解释原则作出法律解释规定是《合同法》第四十一条关于格式条款的解释。对于格式合同或附合契约，如出现两种以上含义时，应采取不利于单方面决定合同内容一方当事人的含义。这样解释，是出于对经济上的弱者予特殊保护的考虑。依公平解释合同时，因合同有偿或无偿而有所不同。若是无偿合同，应按对债务人义务较轻的含义解释；若是有偿合同，则应按对双方均较公平的含义解释。 六、诚信解释诚实信用原则为现代民法上指导当事人行使权利、履行义务之基本原则，也是指导法官正确解释合同的基本原则。我国《民法通则》第4条规定，诚实信用为一切民事活动所应遵循之基本原则，合同之解释当然应包括在内。运用诚实信用原则进行合同解释时，法官实际上站在一个“诚实商人”和“诚实劳动者”的立场上去解释合同条款的内容。诚信解释有三方面的内容：1、当运用其他解释方法得出两种或以上含义，不能确定合同内容时，则先假定采第一种解释并据以作出判决，再假定采第二种解释并据以作出判决，然后比较两种判决的结果，以所得出判决结果使双方当事人之间的利害关系大体平衡的解释，为符合诚实信用原则的正确解释；2、当然运用其他解释方法得出结论明显不符合诚实信用原则时，则应当运用诚信解释方法对其他解释方法得出的结论进行修正；3、当合同出现漏洞时，可以运用诚信解释对合同进行漏洞填补。如下面房屋租赁合同纠纷，甲出租商铺给乙，在合同中约定：“甲方提供场地证明给乙方办理该楼装修及经营报批手续”。在合同履行过程中，甲方因无房产证及有关消防手续，给乙方出具了以下证明：“房屋租给乙使用，房产证正在办理之中”。甲在纠纷中认为，其已履行了出具场地证明的手续。根据合同目的解释，双方约定甲方提供场地证明中的证明显然是办理经营手续的有效证明，而不是甲方出具的所谓的场地证明，甲方曲解合同也是违背诚实信用原则的。 七、合同漏洞填补合同漏洞填补属于广义的合同解释范畴，是指当事人本应在合同中约定的内容，由于疏忽或其他原因，没有约定，法官依职权对其进行解释补充的过程。进行填补漏洞的前提是本应约定而没有约定。如果根本就不必要约定的内容，就不需要法官对其进行补充。否则无端增加合同内容，是对当事人意思自治严重干涉。当合同出现漏洞时，确定内容首先要尊重当事人意愿。依据合同法第六十一条之规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”因此，法官首先应动员当事人就漏洞达成补充协议。在当事人不能达成补充协议时，法官则应根据合同法第六十二条之规定确定当事人的权利义务。依前两项方法仍不能确定时，就需要法官站在一个合理交易人的角度，依据当事人目的、合同性质、交易习惯、诚实信用等方法去填补合同漏洞。如在一小镇上仅有一家摩托车维修店，甲店主将摩托车维修店设备及店铺转让给乙。乙开业不久后，发现甲又在小镇上以更好的设备开了另一家摩托车维修店。乙起诉至法院请求禁止甲营业。在转让合同中没有关于是否禁止甲再在小镇经营摩托车维修业务的约定，因此属于合同漏洞。笔者认为，甲、乙二人转让摩托车维修店设备、店铺的行为并非单纯的财产转让行为，实际上还含有将经营摩托车维修业务转让与乙的目的。该目的还含有另一意思，即甲不得在同一区域经营同一业务，否则对乙是不公平的。甲利用转让资金重新开另一家设备更好的摩托车维修店，是违背诚实信用原则损害乙利益的行为。乙无权禁止第三人经营同一业务，但是，乙基于与甲之间的法律关系，有权禁止甲经营同一业务。因此，法官在本案中应运用合同漏洞填补规则，推定转让合同中有禁止甲经营同一业务的约定，从而支持乙的诉讼请求。

　　任何合同均须解释，解释合同必然选择确定合同用语的含义。受利益驱动，每一方当事人都希望并坚持应按其所期待的含义去解释合同用语。因合同系双方当事人的合意，只要他们赋予合同用语的含义不违反强行性规范，解释合同用语就应从探求双方当事人赋予或期待该用语的含义入手，而不是仅仅局限于一方当事人所期待的合同用语的含义，以免将单方的私下意图强加给对方当事人，违反合同的本质，并造成不公平。

　　双方当事人赋予合同用语的含义，时常与合同用语的通常含义一致。在此场合，按照该用语本身的含义解释合同用语，就是揭示了双方当事人的真意，不发生复杂的问题。但双方当事人赋予合同用语的含义，有时与合同用语的通常含义不一致，此时解释合同用语，就不能单纯地着眼于合同用语本身的含义，以免违反双方当事人的真意，使双方当事人订立合同的目的落空。

　　为清楚起见，我们借助著名的Raffles v.Wichelhaus判例加以说明。Raffls v.Wichelhaus的案情概况为：双方当事人签订一棉花买卖合同，一致同意由Peerles号船将棉花从Bombay运至买方所在地。事情巧在两艘船均叫Peerles号，一艘于10月份驶离Bombay，另一艘在12月份驶离Bombay.后因合同所称Peerles究指何艘货船面发生争执。买方认为，Peerles应被解释为系指10月份启航的那艘船，而卖方则坚持应解释为系指12月份离港的那艘船。假定在缔约时双方当事人的本意均指同一艘船，例如12月份离港的Peerles号，如果一方当事人能证明这一点，那么对方当事人就丧失了优势地位。只要一方当事人能证明他对合同用语的理解就是对方当事人的本意，那么该对方当事人就不能通过证明一个理性人会有另外的理解来否定这种理解。诚如美国著名合同法学家科宾（Corbin）所言：“有一点是确定的，即如果当事人的意思一致，在所有案件中，法院的目的就是获得当事人双方的真实意思。［1］

　　在这一领域，英美法系存在着客观主义（Objective theory）与主观主义（Subjective theory）的激烈争论。主观主义坚持把探寻双方当事人一致同意的意思放在首位。客观主义则拒绝这样做，而是以一个理性人在此情况下所用语言文字的含义为标准，即所谓合理的客观标准（Objective standard of reasonableness）。假如据此标准，认为合同所言Peerles系指10月份离港的Peerles号，那么，即使双方当事人都承认合同所言Peerles号为12月份离港的Peerles号，法院也应支持前者。作为一名坚定的客观主义者，Learned Hand法官将其观点概括为：“允诺人实际的意图与法律赋予其用语的含义不存在任何差异。……如果双方当事人都声明他们的本意不是合同用语的自然意义，并且每一声明都是相同的，除了他们之间的一些双边合同产生那种效果外，这种声明与合同的效力毫不相干。当法院赋予合同用语以法律意义时，它将漠视这类声明，因为它们仅与当事人缔约时的意图有关，而和当事人的义务无关”。［2］

　　我国现行合同法以自愿为基本原则，正在草拟的统一合同法拟以意思自治为基本原则。据此原则，应尽可能地尊重当事人的意思，而不宜不分清红皂白，一味采取合理的客观标准，将双方当事人的合意丢弃一旁。在这点上，美国《法律重述合同》（第2版）第201条做了较好的规定：在双方当事人所用的允诺或合意或术语可获得同一种含义时，应根据该含义作出解释。我国统一合同法亦应如此规定。

　　在一些案件中，对某特定的合同用语，一方当事人实际上知道对方当事人对该合同用语有另外的理解，并且知道理解的是什么含义，法院便会支持该对方当事人赋予合同用语的含义。例如，假定在Raffles v.Wichelhaus案中买方内心对合同所言Peerles号理解为10月份离港的Peerles号，而卖方内心想的却是12月份离港的Peerles号，买方也许从卖方所谈的一些情况中知悉卖方指的是12月份离港的Peerles号，于此场合，法院便会支持卖方理解的合同用语的含义-Peerles号为12月份离港的那艘船。从美国《法律重述。合同》（第2版）第201条第2款的规定可导出同样的结论。我国统一合同法亦应采取这种态度，理由有二：第一，合同系双方当事人意思表示一致的结果，在一方当事人实际上知道对方当事人对合同用语的含义有另外的理解场合，所谓当事人双方的意思表示一致，并非一致在明知者（明知对方当事人对合同用语的含义有另外的理解者）对合同用语的含义的理解上，而是一致在误解者（对合同用语有另外的理解者）对合同用语的含义的理解上。既然如此，只有按误解者对合同用语的理解来选定合同用语的含义，才符合合同的本质要求。第二，在一方当事人明知对方当事人对合同用语的含义有另外的理解场合，对明知者没有优惠保护的必要，法律不保护恶意之人，故应使明知者对合同用语的含义的理解服从于误解者对合同用语的含义的理解。

　　如果双方当事人都确实不知道对合同用语的含义的理解存有错误，其中一方当事人应当知晓对方当事人对合同用语的含义有另外的理解，即具有过失，那么，通常以该对方当事人对合同用语的理解来选定合同用语的含义，即作不利于过失之人的解释。我国合同法一直奉行过错归责的原则，故应如此选定合同用语的含义。

　　美国Frigaliment Importing Co. v. B. N. S. Inter-national SalesCorp判例即采上述观点。在此案中，美国出口商将炖熟的鸡肉运至瑞士，瑞士进口商接收后，以合同规定的鸡肉（Chicken ）应指稚嫩的、适于烤、炸的鸡肉而美国出口商交付的却是炖熟的鸡肉为由提起诉讼。美国出口商认为，鸡肉（Chicken ）有一系列含义，包括炖鸡，合同所用鸡肉应在广义上理解。法院认为，在订立合同时，每一方当事人都有自己理解的词语含义，于是误解便产生了。尽管买方可从狭义上理解鸡肉一词，但并不意味着卖方也有理由知道这一点。因而，买方有责任证明鸡肉一词是在狭义上而非在广义上使用的。实际上这是难以证明的。故而应按卖方对鸡肉一词的广义理解作为合同所言鸡肉的含义。［3］该案的判决与我国合同法一贯精神相一致，可作一例证。

　　上述解释合同，选定合同用语的含义的规则，均属探寻当事人的真意的规则。它们仅仅适用于当事人对存在问题的合同用语有同一理解的场合。如果双方当事人对合同用语有不同的理解，法院的任务就更为复杂，必须运用合理的客观标准（Objective standard of reasonablencss）去判定选取哪一方当事人理解合同用语的含义，而漠视对方当事人对合同用语的含义的理解。如果双方当事人对某合同用语并未赋予特定含义，例如，合同不是由任何一方当事人起草的，是抄录标准范本而成的，法院的任务就是通过一合理的客观标准而根本不基于双方当事人的任何意图来寻求合同用语的含义。［4］

　　所谓运用合理的客观标准，确定选取一方当事人理解的合同用语的含义，发生于有一方当事人对合同用语的含义的理解可达到合同目的，实现正当的交易利益，不违反交易安全场合。例如，在一冰糕模订购合同中，双方当事人在合同中约定“按样品交货”，但所谓“样品”既未在合同中标明，又未为实物封存，结果酿成双方当事人对合同所言样品的解释不同，发生纠纷。解决本案纠纷，确定合同所言样品究竟指称何种冰糕模，就需要根据定购方已有何种模具、需要何种模具、何种模具生产的冰糕最受消费者欢迎、何种模具节约费用降低成本、供货方的库存情况、各种模具的畅销状况等因素，全面考虑，综合分析，按照一个理性人处于此种环境中应选定何种型号的冰糕模样品，来解释本案中“样品”这一合同用语的含义。因一理性人选定的样品型号与定购方主张的样品型号一样，故法官认定了定购方所理解的合同所言冰糕模样品的含义。

　　在双方当事人对某合同用语并未赋予特定含义，例如，合同不是由任何一方当事人起草的，而是抄录标准范本而成的情况下，所谓法院通过合理的客观标准而根本不基于双方当事人的任何意图来探寻合同用语的含义，在我国应按如下规程运作：直接以法律的明文规定取代双方当事人未赋予特定含义的合同用语乃至合同条款；如果无此类法律规定或者适用法律规定违反立法目的及合同目的，就应按照诚实信用原则并斟酌交易惯例，选定能实现平均合同正义和社会的公平正义的合同用语乃至合同条款。

　　在双方当事人约定的合同条款及赋予合同用语的含义违反强行性规范、社会公共利益、社会公德而无效的情况下，在当事人双方根本未约定某合同条款的情况下，出现合同漏洞（Gaps in the Contract）。补充该漏洞，选定补充的合同用语及其含义，成为合同解释的重要任务。

　　对合同漏洞的补充，英美法系是通过在合同中加插默示条款的方式完成。但在如何确定及确定何种默示条款方面却存在不小的分歧。事实上的默示条款（Terms implied in　fact）论主张，默示条款必须是双方当事人自己已经默认了的，事实上他们是同意的，只是没有明确表示出来的条款。［5］在加插默示条款的具体运作上，Moorcock案确立了商业效用检验标准，即从当事人明显的意图推断出某条款，作如此推断的目的是给予有关交易的商业效用，阻止该交易因欠缺该条款而告吹，该交易告吹是任何一方当事人肯定不希望发生的。［6］与此检验标准不同，麦克金农（Mackinnon）法官在Shirlaw V. Southern Foundries案中提出了所谓“好管闲事的旁观者”（The officious　bystander）的检验标准：“初步的结论是，在任何合同中被遗留下来的可以默示的和用不着表达的，是不言自明的条款；明显程度要达到：如果在当事人讨价还价时，一个好管闲事的旁观者向他们建议在其合同中明确规定某些条款，他们会不耐烦地说，闭上尊嘴，当然毋须说明”。［7］有的法官将上述二个检验标准选择其一而运用，有的法官则把二者视为一个检验标准。枢密院宣布了纳入好管闲事的旁观者兼商业效用的检验标准：“必须满足下述条件（有重迭之处）方可加插默示条款：（1）条款必须是合理的和公平的；（2）条款是给予合同商业效用所必需的，如果合同没有这样的条款仍然有效，就不可加插默示条款；（3）条款必须是如此明显以致于毋须说明；（4）条款必须是可清晰地表达的；（5）条款不得与合同的任何明示条款有抵触”。［8］

　　英国著名的法官丹宁（Denning）勋爵认为，好管闲事的旁观者应该下场，因他坚持要法院找出一种-在事实基础上的-双方当事人头脑中的共同的意图，换言之，找出一种事实上的默示条款，这就过分地限制了法院的作用。只要是为了做到合理，为了在双方之间维持公平和正义，法院就可以加插上默示条款。这就是法律上的默示条款（Terms implied in Law）。［9］在大多数情况下，当事人并不知道有这些默示条款，不明白这些条款，也没有意图把这些条款包括在合同内。法院故意加插入合同内某些默示条款，完全不顾及当事人的意图。［10］用英国著名法官赖特（Wright）勋爵的话说就是：“实际情况是，法院是根据在他们看来是公正的和合理的做法去解决这个问题的。法官根据他自己认为适当的标准进行判决。在此意义上说，法院是我为双方制定一项合同，尽管这样说几乎是亵渎神明的。”［11］

　　事实上的默示条款，尤其是以好管闲事的旁观者的检验标准而加插入合同中的默示条款，体现了意思自治原则的精神，符合“法院不替当事人订立合同。法院连改良双方当事人为本身成立的合同的工作也不做，无论改良工作是怎么有利。……默示条款必须是一条毋须说的，为合同的商业效用所必需的条款。这样的条款，虽然秘而不宣，但构成当事人为本身成立的合同的一部分”［12］的传统思想。但它难以适用于双方当事人约定的合同条款及赋予合同用语的含义违反强行性规范、社会公共利益、社会公德场合，过分限制法院的作用，有时不符合社会公共利益的要求或距此要求尚有一段距离。

　　法律上的默示条款，即以法院认定的公平正义标准加插入合同中的默示条款，既能在双方当事人之间实现平均合同正义，又符合社会的公平正义；既能适用于双方当事人未约定本应约定的合同条款场合，又能适用于双方当事人约定的合同条款及赋予合同用语的含义违反强行性规范、社会公共利益、社会公德场合。这些都是它的优点。但这是以法官确实是“公正而理性的人”为前提的。如果在个案中法官因主客观的原因丧失公正与理性时，反倒不如以商业效用为检验标准而加插入合同中的事实上的默示条款，以及以好管闲事的旁观者为检验标准而加插入合同中的默示条款。看来，使法官在一切案件中均为公正而理性的人便成为关键之点，是我国合同立法规范合同解释问题必须注意的。

　　德国法系以任意性规范及补充的合同解释填补合同漏洞的理论及方法，似乎能兼顾上述几个方面。首先，法律设任意性规范的目的，实际上亦着眼于漏洞之补充，而当事人对于合同上非必要之点，所以未为约定，亦多由于相信法律会设有适当合理的规定。［13］优先按照任意性规范补充合同漏洞，加入默示条款，一般都能符合当事人之间的利益衡量。其次，任意性规范系立法者斟酌某类型合同的典型利益状态而设，一般说来，既符合当事人的利益衡平关系，又不损害社会公共利益，不违反社会公德。要求法官以此加入默示条款，补充合同漏洞，防止其偏私徇情，是有效的途径。

　　在无任意性规范可依据，或者适用任意性规范未尽符合当事人的利益，或者在无名合同场合适用或类推适用任意性规范违反合同目的场合，需采用补充的合同解释方法填补合同漏洞，加入默示条款。这种解释所探求的不是当事人的真意（事实上的意思），而是所谓“假设的当事人意思”（The Presumed intentions of the parties）“即双方当事人在通常交易上合理所意欲或接受的契约条款。假设的当事人意思，系属于一种规范的判断标准，以当事人于契约上所作之价值判断及利益衡量为出发点，依诚实信用原则并斟酌交易惯例而认定之，以实现平均契约正义为依归。”［14］以当事人在合同上所作的价值判断为出发点，以实现平均合同正义为依归，能确保当事人双方的利益衡平。依诚实信用原则并斟酌交易惯例而认定，可限制个别法官的偏私徇情，不损害社会公共利益，不违反社会公德。探求当事人的假设意思，未变更合同内容，非为当事人创造合同，未侵害意思自治原则。表明兼有了英美法系上事实上的默示条款、法律上的默示条款、假设的当事人意思的优点。

　　综上所述，采用任意性规范及补充的合同解释补充合同漏洞，或者说吸收事实上的默示条款、法律上的默示条款、假设的当事人意图的优点补充合同漏洞，兼顾了双方当事人的利益与社会公共利益，协调了法官补充合同漏洞的权限与意思自治原则，是适宜的漏洞补充方法，值得我国合同立法及理论、实务借鉴。

　　仍需指出，因公平的判断因人而异，使得法官在个案中的公平判断未必与双方当事人的公平判断相一致，按照法官的公平观加入合同中的条款很可能没有基于双方当事人的公平观补充的合同条款更有效益。因为一般说来，当事人已是或正是经济人（Economic man），趋利避害，精于计算，追求效益最大化，为其天生本性。如果他们双方又按照公平理念进行交易，就是兼顾了公平与效率两项价值。而法官是法律人（Law　man），未必是经济人，于是便可能出现依其公平观补充的合同条款不能带来最佳经济效益。这是在以补充的合同解释填补漏洞的具体运作中应认真对待的。

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稻城县13371537667： 如何选定合同用语的含义 - ？
康苑生脉： 从法律用语上说,应该写签订,而不应该写成签定.从它们的含义可以看出,对于合同或者条约来说,似乎用“签订”或“签定”都是合适的,而且都是“签”即签署——签了字就生效,程序和效力都一样.

稻城县13371537667： 按合同条款通常的文字含义,并结合上下文解释的原则是什么 - ？
康苑生脉：[答案] 我国《合同法》关于合同解释的方法从学理上来讲有文义解释、体系解释、目的解释、习惯解释、诚信原则解释五类. 按照合同所使用的词句即文义解释,它是指按照合同用语的文义及通常使用的方式,来阐述合同条款的意思内容.合同解释首先应当...

稻城县13371537667： 合同签订双方因对合同条款理解发生分歧,应当如何确定合同条款的真实意思? - ？
康苑生脉： 《合同法》第一百二十五条、第一款规定,当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思.第二款规定,合同文本采用两种以上文字订立并...

稻城县13371537667： 解释原则 - ？
康苑生脉： 1.文义:合同条款由语言文字所构成.欲确定合同条款的含义,必须先了解其所用的词句,确定该词句的含义.因此.解释合同必须由文义解释入手,合同法第125条第1款对此做了明确规定. 合同解释的根小日的在于确定当事人的真实意思.对...

稻城县13371537667： 合同里应包括哪些专业术语 - ？
康苑生脉： 1 合同术语定义和解释 1.1 定义:在本合同中,除合同专用条款另有约定外,系列词语和用语应具有本条所指定的含义. 1.1.1 发包人(甲方):指在协议书中约定,具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的...

稻城县13371537667： 合同解释规则 - ？
康苑生脉： 合同解释规则具体如下:(一)文义解释规则.文义解释,指在解释合同条款的含义时,首先要以合同条款中使用的文字的通常含义进行解释.这是一种客观解释的规则.(二)整体解释规则.整体解释,即按照合同的应该条款进行解释.它要...

稻城县13371537667： 合同的解释及其方法 - ？
康苑生脉： 论合同的解释中南财经政法大学教授 乔新生关于合同的解释,我国《合同法》第125条明确规定,当事人应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思.这一规定实际上同时...

稻城县13371537667： 合同歧义时应采用哪种解释? - ？
康苑生脉： 第一,以字面意思进行解释; 第二,以合同条款的上下文义进行解释; 第三,以合同目的、交易习惯进行解释; 第四,依照诚实信用原则进行解释; 第五,如果是格式文本,那么对提供文本一方做不利解释.

稻城县13371537667： 合同解释的类型和方法有哪些 - ？
康苑生脉： 技术合同的类型:1、 技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同.包括委托开发合同和合作开发合同.技术开发合同应当采用书面形式.当事人之间就具有产业应用价值的科技成果...

稻城县13371537667： 合同解释有哪些方法? ？
康苑生脉： 合同解释的方法亦即合同解释的具体规则,它是在合同解释原则指导下产生的合同解释的具体手段.根据实践经验和学者归纳,常用的合同解释规则有: 1.“明示其一即排除其他”规则.如果当事人在合同中列明了特定的款项,未采用更为一般性的术语,其意图就是排除未列明的项目,尽管未列明的项目与列明的项目相类似. 2.特定性条款优于一般性条款规则.条款内容越具体特定,就越可能反映当事人的真实意图. 3.手写条款(词语)优于印刷条款规则.手写条款往往是当事人在印刷条款形成之后通过单独谈判而确定的条款,故应优予印刷条款. 4.不利解释规则.如果一方提供的条款或用语可合理地作出两种解释时,应选择不利于条款或用语提供人的解释.