请求大侠们帮忙：我要写毕业论文选题报告，其中有一项是选题的理论和实践意义 这个怎么写？谢谢了

论文选题的理论意义和现实意义怎么写~

　　一、缔约过失责任的由来。
　　缔约过失责任由德国著名法学家耶林于1861年首次提出，其理论被誉为“法学上的发现”而备受推崇，为了弥补合同法和侵权行为法之欠缺，德国判例迅即将缔约上过失责任发展为一项原则。继受德国学说的日本民法及我国台湾地区“民法”亦在广泛领域里确立了缔约过失责任制度。同时，缔约上过失责任也影响到了英美法系。在美国，著名法学家富勒提出了“在合同之失完整或者未成立或者未反映当事人真意的情况下，应保护允诺人的信赖利益。”而事实上，当代美国法非常广泛地承认了信赖利益的损害赔偿；在英国，合同法专家阿蒂亚近10年一直努力发展富勒的思想，主张为实现英国法的现代化，需加强保护信赖利益，英国法虽然尚未把缔约过失责任作为一般原则加以确认，但在一些判例上却已成立了缔约过失责任。我国《民法通则》已在合同无效，被撤销的情况下承认了缔约过失责任，新的《合同法》则更在学术研究和既有立法成果的基础上肯定缔约过失责任为合同法的一项重要制度。缔约过失责任的一个重要适用领域就是合同无效。《合同法》第58条规定“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过失的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过失的，应当各自承担相应的责任。”具体到合同当中这意味着，虽然合同无效，但当事人毕竟进行了要约和承诺，并且合同已告成立，所以先合同义务已经产生，违反此义务当然应负担民事责任，或按耶林的话说“从事契约缔结之人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系；正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人难免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，并非不发生任何效力。简言之，当事人因自己之过失致契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。

　　二、缔约过失责任的概念与法律特征。

　　无效担保合同的民事责任，其性质属于缔约过失责任。所谓缔约过失责任，是指在缔结合同过程中，因一方当事人的过失行为，给确信该合同能够成立并有效的另一方当事人造成损害时，有过失的一方当事人应当承担赔偿责任。双方都有过失的，各自按过失程度分担相应责任的法律制度。《中华人民共和国合同法》第42条规定：当事人在订立合同的过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：1、假借订立合同恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；3、有其他违背诚实信用原则的行为。这条规定的就是缔约过失责任。为便于理解分别举列说明：a假借订立合同，恶意磋商如：A无合资谈判经验，为获取谈判经验，在根本无谈判诚意的情况下，邀请富有谈判经验的B进行谈判，B为此组织谈判组织，准备谈判的意向书，可行性研究报告合同和章程等书面文件，并与A进行二次磋商，A在认为其获得B谈判知识和相关法律文件后，宣布终止谈判，A为此应承担给B造成损失的缔约过失责任。b故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况如：甲欲与乙订立一份特殊物品的买卖合同，而该合同的成立必须有待于政府的批准，政府对这种合同是否批准有完全的权力。乙不知这一事，甲应该告知乙合同有待于政府批准方能生效这一事实。乙便于甲签订了合同并依合同进行了履约准备，最终合同未被批准，此即为故意隐瞒“重要事实”。c有其他违背诚实信用原则的行为如：A向B发出要约，之后A的住所发生变化但未通知B，致使B仍向A原住所地发出承诺，A未收到承诺，合同不成立，B认为合同已成立并依约履行合同，结果造成了损失，此时A应承担缔约过失的赔偿责任。

　　由此看出缔约过失责任特点有以下四点：其一缔约过失责任是在订立合同的过程中产生的法律责任。由于当事人直接违反的是诚实信用原则，且此责任或义务又是先于合同成立而独立存在的，因此，理论界将其称为先合同义务。在合同义务之外，再规定一种先合同义务，是法律公平性的体现，因为只要缔约当事人之间因谈判、磋商而彼此有了接触和联系，他们之间便会产生利益的交错。先合同义务不是因合同有效成立而产生的给付义务，而是在合同生效前，基于诚实信用原则而产生的法定义务。其二缔约过失责任保护的是一种信赖利益的损失。因为缔约过失行为侵害的对象是信赖利益。所以该责任的确定自然以实际发生的信赖利益为损失的前提条件。只要一方当事人因过失造成缔结合同关系破坏，从而使另一方信赖利益受损，二者之间便存在了因果关系，该责任即成立。任何一方因故意或过失而导致合同不能成立或无效或被撤销，都可能使对方的信赖利益受到侵害。其三缔约过失责任是一种过失的民事责任。无过失便无缔约过失责任，通常情况下，缔约一方当事人由于疏于通知、照顾、保护、协助等行为，对相对方的损失发生放任或故意的心理状态。其四，缔约过失责任是以补偿对方损失为后果，以弥补性承担方式为特征的民事责任。因为缔约过失责任产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿实际损失的救济。在民事责任中，它处于与违约责任和侵权责任相并列的地位。它既非以成立有效的合同为前提的违约责任，也非以非表意的违法行为为前提的侵权责任，而是一种在缔结合同过程中由于过失而应当承担的民事责任。

　　缔约过失责任与违约责任有密切的联系，但二者的区别十分明显，表现在以下几个方面：第一，产生的时间和基础不同，缔约过失责任产生于合同订立的过程中，是一种对先合同的违反，其请求权的基础是诚实信用原则。违约责任是一种违反合同的责任。它以合同的有效存在为基础，即无合同无违约，请求权的基础是合同。第二，目的不同。缔约过失责任目的是维护交易的安全并促成缔约成功。违约责任的目的是保护当事人之间合同利益，是保证合同履行，即诺言必须履行原则的体现。第三，存在形式不同，缔约过失责任是一种法定责任，由法律直接规定，它只能以损害赔偿为唯一的一种补救责任形式。而违约责任可以由当事人约定责任形式，如违约金、损害赔偿、实际履行定金等，也可以法定的责任形式予以补救。第四，构成的条件不同，缔约过失责任要以实际损害为要求赔偿的条件，违约责任则不以损害的存在为前提，从过失状态上看，缔约过失责任主观上是要求过失的存在；违约责任通常是一种严格责任，除法律另有规定外，只要有违约事实的存在，即需承担违约责任。

　　缔约过失责任与侵权责任二者都以损害赔偿为内容，且在主观上都要求有过失，但二者区别又十分明显，第一，基础关系不同，缔约过失责任产生于意欲订立合同当事人之间基于诚实信用原则的要求，必须尽到保护、通知、协助、忠实等义务，违反此义务，违反者即需承担缔约过失损害赔偿责任，侵权责任不以特定侵权者和被侵权者之间存在特定的信赖关系为前提和基础。第二，违反义务性质不同，缔约过失责任违反的是先合同义务，而侵权行为则是违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务。第三缔约过失责任赔偿的范围是信赖利益的损失，至意欲订立合同当事人因相信合同的有效成立而导致的信赖利益的损失，通常表现为基于信赖利益而实际支出的费用，侵权行为则是行为人违反了法律规定的物权、人格权等绝对权。赔偿范围不限于信赖利益。

　　三、缔约过失责任的构成要件。

　　缔约过失责任的构成有以下四个要件：

　　一缔约一方违反先合同义务的行为。所谓先合同义务，是指在订立合同的过程中，合同成立之前，所发生的由缔约双方当事人承担的义务。先合同义务实际上是对当事人之间信用的一种确认和保护，如果一方当事人出于恶意，违反自己的信用，基于双方的信用关系而有所付出的善意一方将要遭受损失。这种恶意对信用的违反违背了民法的公平及诚实信用原则。与一般社会观念颇有不合。同时，也是对现代社会存在基础的挑战和威胁。一般来说，先合同义务存在于要约生效后，合同成立前。要约生效前，双方只是一般人之间的信用，谈不上缔约双方之间的信用，因此，也谈不上对该信用的违反；在合同成立后，双方当事人之间的关系进入一种更加紧密的信用关系，这种信用关系由合同义务及合同责任加以约束和调整。所以缔约过失责任是对这一特定的时间段下当事人之间关系的调整。缔约过失责任因此与侵权责任和违约责任相区别。

　　二缔约过程中过失的存在。缔约过失责任之所以得以成立，在缔约过程中违反信用一方之所以要对对方的损失负责，是因为其主观上具有过失，即具有一定的可责之处。所以缔约过失责任属于过失责任而非无过失责任。本条规定：当事人假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；以及有其他违背诚实信用原则行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

　　三损失的存在。缔约过失责任之所以成立，是因为有损失的存在。如果在缔约过程中并没有损失，则谈不上责任的成立。但是，缔约过失责任的损失的确定是一个比较棘手的问题。在审判实践中，应具体情况具体分析，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过失的当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同无效，被变更或被撤销、不成立等而造成损失。信赖利益的损失既包括因他方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少，如各种费用的支出；也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益，信赖合同有效而失去某种应该得到的机会。当然，这些利益必须是在可以客观预见的范围内。由于目前我国法律对间接损失的赔偿没有明确规定的情况下，建议我院能总结出为当事人和社会一般公平观念所能普遍接受的赔偿标准。

　　四因果关系。指一方当事人的过失与另一方当事人的损失之间存在相当的联系。缔约过失责任的形成可归纳为两类：其一是合同订立磋商中，要约人的缔约过失责任，其特点是责任发生在缔约当事人双方意思表示未能协调一致前；其二是无效合同（包括被撤销的民事行为）当事人的缔约过失责任，其特点是责任发生在缔约当事人双方意思表示已经协调一致之后

　　四、正确认识与缔约过失责任认定相关的几个问题

　　为进一步深化对缔约过失责任的理解与把握，笔者认为还有必要澄清对以下问题的认识。

　　1、先合同义务与附随义务有无区别？对此，回答应当是肯定的。所谓附随义务，顾名思义就是指附随主义务的从义务，它不能独立存在，必须依附于主义务。附随义务则是在加工过程中完好保存好已经加工作的产品或还未加工的原料，如果出现紧急情况承揽人负有通知定作人的告知义务；在加工承揽过程中知悉定作人的某些商业秘密，承揽人负有保密义务；加工因定个人的设计等原因失败，承揽人在防止损失扩大的协助义务，附随义务的内容是随着主义务的过完成情况变化而变化。而先合同义务则是在缔约磋商到全同生效前的这段时间里缔约人负有的一项法定义务，它不依附于任何义务，可以独立存在。与附随义务相比，先合同义务的内容比较确定。

　　2、合同成立或有效是否也存在缔约过失责任？有人主张，只要合同关系存在，即使在缔约过程中有一方存在缔约过失行为，另一方能对他行使缔约过失诉讼上的请求权，而只能追究其违约责任。我们认为，这种观点混肴了缔约过失责任与违约责任的界限，抹煞了缔约过失责任的独立价值，是很不妥当的，一方当事人在缔约阶段存在缔约过失责任后，如果合同成立并生效，则其后可能发生违约责任，也可能出现正常履行合同的结果，如果合同已经正常履行，自然不能再追究“违约责任”，此时只的追究缔约过失责任一种途径；即合合同没有正常履行，违约方并不一定就是缔约过错方，违约责任与缔约过失责任的承担都并未重合，更是谈不上追究缔约过失责任方的违约责任问题；再退一步讲，即使合同不能正常履行的过错也在缔约过错方，对方也完全可以既主张缔约过失责任，又主张违约责任，从而完整、充分地保护自己的合法权益。总之，合同关系是否存在与缔约过失责任并无必然的联系。

　　3、缔约过失责任是否也存在责任竞合现象？责任竞合是指行为人实施某一违法行为符合多种民事责任的构构成要件时，在法律上导致相互冲突的民事责任形式，由于受害人享有多种请求权，也称请求权的竞合。关于缔约过失责任请求权的竞合《合同法》第43条没有做出规定，我们应当允许当事人行使选择权。缔约过失责任请求权的竞合有两种情形：（1）与违 约责任的竞合。缔约人缔约过程中违反先合同义务，有时既构成缔约过失责任，又构成违约责任。如在无权代理的情况下，被代理人不予追认，这时善意相对人就享有选择权，既可以选择行使撤销请求权，要求撤销合同，由代理人承担缔约过失责任选择继续履行合同的请求权；不撤销合同，要求代理人自己履行合同或承担违约责任。（2）与侵权责任的竞合。缔约人在缔约过程中实施的违法行为，可能即构成缔约过失责任，又可能构成侵权责任。如在缔约过程中，因过错违反保护义务，将订立合同过程知悉的商业秘密，加以泄露或不正当地使用，都可能存在缔约责任与侵权责任的竞合。（3）缔约责任、违约责任、侵权责任竞合。三责任竞合比较少见但并非不可能，尤其是存在欺诈之产品责任场合，例如，缔约过程 中，一方故意隐瞒真实情况或告知对方虚假情况，让对方将有缺陷产品当成合格产品，并订立了买卖合同。后该产品因缺陷致产品本身及买方的其他财产（甚至人身）造成损害。此种情形下，受欺诈之买方可以选择：①撤销合同，以缔约过失责任为由要求对方赔偿信赖利益的损失；②以侵权为由要求对方赔偿损害，赔偿范围不仅包括财产损失，而且包括人身伤害和精神损害；③以对违约为由主张修理、重作、更换、继续履行或赔偿履行利益的损失，尤其产品本身比较紧俏，价值较大且为买方所急需，而受害人不愿撤销合同或丧失也撤销权，在此情形下，买方更有可能选择违约责任之请求权。

理论意义是指对于学科理论体系的构建和研究的意义，这主要要联系个人专业背景来谈； 现实意义是指运用方面的意义，比如说可以供心理辅导、学校心理健康课参考，引起全社会对家庭教育的重视等等。

　　摘要：集合共有是在按份共有、共同共有之外的另一种共有形式。它是为公有制经济的实现服务的。集合共有既不同于日耳曼法上的总有，也不同于合作社法人所有，与有些国家的群体共有也有不同。集合共有理论具有很大的操作空间和制度弹性，对于中国国有经济和集体经济的改革推进具有重要的实践意义。
　　关键词：集合共有；集体所有权；国有企业

　　一、集合共有概念的提出

　　一般认为，大陆法系的共有分为按份共有和共同共有。按份共有来自于罗马法的共有，表现出强烈的个人主义色彩。共同共有来自于日耳曼法的合有，与日耳曼法的团体主义相适应。日耳曼土地法中还有一种总有制度，但“在当代各国民法中，已基本上不存在着作为一项独立的财产权的总有权制度。”[1]
　　学者认为，现代的共有观念确立于近代法国大革命所奠定的个人主义法律原则[2]。现代共有观念是以肯定每个人拥有平等独立的人格为前提的。因为，共有是财产归属状态的一种形式，是两个以上的多数主体对同一客体物拥有所有权的一种状态。这就意味着现代共有观念，首先是以承认每个人都享有所有权为前提的，而这就意味着对每个共有人人格的确认。
　　在英国法上，也存在着两种形式的“共有”，它们分别被称为共同共有和按份共有。在谈及土地时，则使用共同租佃和按份租佃这样的术语，但这是用来指自由保有地产所有人，与租赁法毫不相干。它们之间的区别是，倘若一个按份共有人或佃户死亡，他的份额由其继承人继承，而不问有无遗嘱存在；而共同共有佃户死亡后，其份额自然地添加到其他的共同共有佃户的份额中，这样，当所有的共同共有佃户都死去而只剩下一人时，最后一个活着的人就成为唯一的所有人或佃户。共同租佃关系或共同共有适宜于管理，而按份共有租佃或按份共有则适宜于受取财产利益。基于这种原因和其他原因，立法机关在1925年将对土地的按份共有租佃严格限制在衡平法权益之内[3]。
　　《俄罗斯联邦民法典》在所有权项下规定按份共有和共同共有。法典第二编“所有权和其他物权”第十六章“共有”第244条指出：归两人或几人所有的财产，属于他们共有。共有可以分为确定每个共有人份额的共有（按份共有）和不确定这种份额的共有（共同共有）；财产的共有是按份共有，但法律规定了形成该财产共同共有的情况除外[4]。
　　这一类型的共有具有的特殊性主要表现在：第一，群体的共同财产是不可分割的共有财产。第二，由于成员人数众多，不可能每个人都参与财产的经营管理，根据法律或者合同对共有财产实行委托经营和管理。第三，全体成员对共有的整体财产不分份额的享有所有权，任何成员对于共有财产不存在明确的抑或潜在的份额。第四，权利的享有以某种身份为前提，该种身份依法律规定直接取得，丧失该种身份即丧失权利，不能主张对共有财产的分割。成员的死亡不导致对共有财产继承权的产生。第五，成员的权利主要表现为两种：一是通过民主方式参与共同体的决策；二是最终享受共有财产利益。
　　由此可见，该类型的共有不同于按份共有的地方主要在于，按份共有主要针对的是单一物，共有人对公有物享有明确的份额，该种份额可以继承可以转让；而该种共有针对的是集合财产，共有人对于集合财产不具有明确的份额，成员身份不可继承和转让。集合共有的基本内涵是数人基于某种特定的身份，平等、永不分割地对财产整体所享有的所有权，其中若有共有人脱退或死亡,其权利便丧失并自然地添加于其他共有人的一种共有权制度[5]。

　　二、集合共有概念提出的意义

　　（一）完善了中国共有制度
　　长期以来，民法学中的共有理论研究只局限于按份共有和共同共有，甚至有人认为是“共有是纠纷之源”，建议在立法政策上尽可能地鼓励单独所有，尽可能性地避免共有的发生。然而，现代化的大生产不是一个人的力量所能做到的，联合多人的财力举办企业是经济生活中的主流。用传统的共有理论来解释私有经济不会有太大的问题，对于解释公有制经济则力不从心。集体共有概念的提出，从中国的实际出发，借鉴法制史上的类似制度，结合中国国情加以创造性的改造，对公有制实现的法律开展的探讨开了一条新路。
　　（二）集合共有概念的提出，体现了成员与共有财产之间的联系
　　集“体”所有的概念强调的是整体，不是个体，从而给人以“只有整体才是重要的，成员只能被动地服从集体的安排”的印象。在客观上也会导致国家权力对于集体组织的过度干预，不利于培育社会的民主精神和自治理念。

　　三、集合共有的比较法参照

　　（一）集合共有与越南民法典中的群体共有
　　《越南民法典》第234条规定：“群体共有的宗族、村、邑、乡、宗教群众和其他居民群体对用于满足整个群体的合法共同利益目的按习惯形成的财产、群体成员贡献、捐献的财产、接受的赠给、整个群体的财产和符合法律规定的其他来源的财产的所有。”“群体的各个成员根据协议或习惯,为了本群体的共同利益共同管理、使用、处分本群体的共同财产，但不得违反法律和社会道德。”“群体的共同财产是不可分割的共有财产。[6]”
　　（二）集合共有与总有
　　总有“乃多数人所结合，但尚未形成法律人格之共同体，以团体组成员之资格而所有之形态。”其特征如下：第一，为所有权质的分割。第二，所有权之管理权能，属于村落团体，其管理或处分应得团体组成员会议之同意，或基于共同体规约多数决之。第三，所有权之用益权能，分属团体组成中员（村落住民）。第四，基于团体组成员之资格而享有之权利，不得离开组成员资格而存在，其得丧变更与组成员之资格同其命运，故不具独立财产权之性质，自不能让与。第五，所有物无应有部分存在，不能请求分割。是日耳曼法上土地管理与利用的一种法律形式[7]。
　　近来有学者参照总有的权利结构，提出了集体所有权实现形式的总同共有说。该种学说的大意是：总同共有是指村、村民小组、乡等社区范围的居民全体为实现其共同利益对属于其集体所有的财产，共同为全面支配的权利。总同共有主体对总同共有财产享有管理、占有、使用、收益、处分的权能。总同共有权之实现，须依赖相关的权力组织、管理组织、监察组织及其职责分工与制衡机制[8]。
　　本文认为，所谓总同共有理论的目标是要确立集体成员在集体经济管理中的主体地位，但是在上面的表述中我们看不到集体成员的作用。该作者也想利用现代法人治理结构中的决策权与执行权、监察权相分离的机制来重塑集体所有权实现的组织结构，其良苦用心可想而知。然而，中国集体所有权不是单纯的财产权利，多数乡村并不存在所谓的集体经济组织，集体所有权的代表多数由村民委员会、村民小组来行使。这些机构负有行政职责，同时是个公法上的组织，其人员的任免虽然以基础群众自治为原则，但不能不受到上级政府的多重干预，要进行标准的私法人改组是很困难的。
　　（三）集合共有与合作社所有
　　有人曾经提出，要用合作社的法律框架来改造现行集体所有权制度[9]。我们的集体经济最初的目标模式确实是西方的合作社经济。后来，因为国家政治经济形势的变化，加上以俄为师，合作社经济的目标改变为苏联式的集体农庄经济。我们现在已经有了一部《农民专业合作社法》，但集体所有制经济的情况千姿百态，怎么可能用单一的合作社法来加以规范呢？更重要的是，合作社本质上私有制的一种表现形式，而集体所有权是公有制的一种表现形式，二者在具体的方面还存在一些重要差异。除非我们放弃集体所有权的一些固有的特质，否则合作社不能作为集体所有权改革的目标模式。

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