建筑工程施工转包违法分包等违法行为，哪些属于挂靠

挂靠到底哪些情况属违法发包，转包，分包，挂靠~

对于承包商来说，农民工工资支付问题不仅仅是一个企业管理水平的体现，有时也会因农民工工资支付问题导致企业运行出现问题。那么，哪些情形下容易导致农民工工资支付出现问题，农民工工资支付出现问题会给承包商带来哪些风险，承包商应该如何做好农民工工资支付？

一、关于农民工工资支付的相关规定

对于农民工工资支付的规定有很多，如《保障农民工工资支付条例》（《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》、《工资支付暂行规定》、《最低工资规定》等等，但内容大同小异，笔者在论述时仅截取部分规定，不对所有规定一一罗列。
1、转包、违法分包和挂靠，承包商负总责
《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）中指出：“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包单位致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）第十二条明确指出：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。根据上述规定，在转包、违法分包和挂靠情况下，无论承包商是否已经足额向分包支付工程款，只要出现拖欠农民工工资的情形，承包商都需要向农民工支付工资。
2、结算争议，承包商在欠付款范围内垫付
《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）中指出：“在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资”，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）第十条规定:“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”。根据上述规定，因分包和承包商之间的结算争议或者其他原因未按照合同约定向分包支付工程款，从而出现拖欠农民工工资的情形时，承包商需在欠付分包工程款的范围内垫付农民工工资，这一规定看似合情合理，但在实践中容易导致以下问题出现：一是在分包未完成结算的情形下，欠付工程款数额难以确定，此时政府相关部门往往要求承包商先行垫付，若承包商垫付工资超过应付分包工程款，承包商再向分包单位追偿难度较大。二是由于承包商需要在欠付分包工程款的范围内垫付，因此往往很多分包单位为提前回收工程款（如质保金等），就会以拖欠农民工工资为由，组织农民工讨薪，此时政府相关部门往往要求承包商支付未到期的工程款。
3、拖欠农民工工资后果严重
《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）中指出：“加强对企业失信行为的部门协同监管和联合惩戒，对拖欠工资的失信企业，由有关部门在政府资金支持、政府采购、招投标、生产许可、履约担保、资质审核、融资贷款、市场准入、评优评先等方面依法依规予以限制，使失信企业在全国范围内“一处违法、处处受限”，提高企业失信违法成本。”《上海市人民政府办公厅印发关于本市全面治理拖欠农民工工资问题实施意见的通知》（沪府办发〔2016〕35号）指出：“严惩建设领域欠薪行为，对未按要求实行农民工实名制、工资支付台帐、工资专户、人工费支付台帐等制度，或因各类纠纷导致发生欠薪，或以欠薪为名讨要工程款的，行业监管部门应根据情节对相关企业和个人进行处理处罚，直至责令停工整改”。根据上述规定可以看出，若承包商未处理好农民工工资支付问题，小则导致企业被处以罚款，大则导致工程停工，还可能导致在政府资金支持、政府采购、招投标、生产许可、履约担保、资质审核、融资贷款、市场准入、评优评先等方面被依法予以限制，后果极其严重。
二、容易出现拖欠农民工工资的情形

根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》的规定，承包商对农民工工资负总则，因此，无论在农民工工资支付的哪个环节出现问题，承包商都需要承担责任，笔者结合自身工作经验，总结出在以下情形下容易出现拖欠农民工工资情形。
1、业主资信不良/破产
业主资信不良或者业主破产，会导致业主无法及时支付工程款或者无法支付工程款，根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》的相关规定，业主不能及时支付工程款时，需由承包商垫付农民工工资，若承包商垫付则会增加垫资金额，且由于业主资信不良或者破产，垫付工程款很难追回，由此变向导致承包商自身损失；若承包商不垫付农民工工资，一则容易引发农民工集体讨薪，二则相关政府部门会对承包商予以一定程度的处罚。
2、分包单位破产
在工程建设领域，很多分包单位特别是劳务分包单位，其承担风险能力较弱，很可能出现在工程施工过程中破产倒闭，在其倒闭后，若未付清农民工工资，农民工也会向承包商讨要工资，但是很可能承包商已经付清分包单位工程款，但迫于各种压力，不得不向农民工支付工资。
3、包工头跑路
虽然国家三令五申，在建设工程领域禁止挂靠，但是由于市场的不规范，仍然存在大量挂靠现象，在挂靠中，农民工工资一般由包工头负责发放（虽然相关规定要求总包代发、银行代发，但实践中未完全落实），因此，经常出现包工头发现项目亏损后，卷款跑路，由此导致农民工工资得不到保障，而上述已经说到，在违法分包的情形下，承包商对农民工工资支付承担连带责任，因此，承包商在此情况下需支付农民工工资。
4、农民工恶意讨薪
农民工恶意讨薪是指在某些情形下，承包商并不欠付分包单位工程款，分包单位也未拖欠农民工工资，但在某些节点（如春节），农民工单方面认为其工资未结清，向承包商恶意讨薪。此时政府很可能为了“维护社会稳定”等原因，要求承包商先行垫付农民工工资。
5、分包单位恶意讨要工程款
在实践中容易出现的一种情况是，承包商已经按照合同约定向分包单位支付工程款（比如结算后支付至结算额的95%），但是分包单位为了提前回收剩余5%的质保金，就会组织农民工，以拖欠农民工工资为由，恶意讨要工程款。此时若承包商很可能迫于政府压力，只能提前支付工程款。
三、农民工工资支付风险

1、信用不良风险
《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》中规定：“将劳动用工、工资支付情况作为企业诚信评价的重要依据，实行分类分级动态监管。建立拖欠工资企业“黑名单”制度，定期向社会公开有关信息。人力资源社会保障部门要建立企业拖欠工资等违法信息的归集、交换和更新机制，将查处的企业拖欠工资情况纳入人民银行企业征信系统、工商部门企业信用信息公示系统、住房城乡建设等行业主管部门诚信信息平台或政府公共信用信息服务平台。推进相关信用信息系统互联互通，实现对企业信用信息互认共享”，若承包商出现拖欠农民工工资情形或者监督不到位，则很可能被拉入“黑名单”，从而导致企业信用不良，从而被政府相关部门“在政府资金支持、政府采购、招投标、生产许可、履约担保、资质审核、融资贷款、市场准入、评优评先等方面依法依规予以限制，使失信企业在全国范围内“一处违法、处处受限”。
2、工程款超付风险
由于承包商对农民工工资支付负总则，且出现农民工集体讨薪时，政府相关政府一般会以“维护社会稳定”等原因为由，要求承包商先行垫付农民工工资，由此很可能导致承包商因垫付农民工工资导致对分包单位的工程款超付或者节点工程款超付，导致承包商自身损失。
3、工程停工风险
若承包商无法处理好农民工工资问题，很可能导致项目停工，原因一是因为在农民工无法得到工资时，容易消极怠工甚至直接停止施工，从而导致项目停工；二是在农民工无法得到工资时，很可能采取“围攻”项目部，恶意阻扰项目施工，从而导致项目停工；三是根据《上海市人民政府办公厅印发关于本市全面治理拖欠农民工工资问题实施意见的通知》，若承包商未做好各项措施导致农民工欠薪问题发生，则“行业监管部门应根据情节对相关企业和个人进行处理处罚，直至责令停工整改”。
4、专用账户被查封风险
《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》中规定：“施工总承包企业应分解工程价款中的人工费用，在工程项目所在地银行开设农民工工资（劳务费）专用账户，专项用于支付农民工工资”，承包商在每个项目上都有农民工工资支付专用账户。由此导致在承包商发生诉讼时，即使不是该项目的争议，对方知道承包商农民工工资专用账户后，往往会选择查封该账户，从而逼迫承包商妥协。因为一旦该账户被查封，那么承包商就无法支付农民工工资，即使从其它账户支付操作也很麻烦，在该账户被查封后，承包商不仅会面临诉讼对方的压力，也会面临农民工以及政府方面的压力，会导致承包商处于一个不利的境地。
5、恶意闹事风险
上述在容易出现拖欠农民工工资情形中包含了“农民工恶意讨薪”和“分包单位恶意讨要工程款”，在这两种情形下，若承包商不满足农民工或者分包单位的要求，那么他们往往会选择恶意闹事，扩大事件的影响，从而逼迫承包商屈服，包含恶意围堵项目部、恶意围堵公司、散布虚假不实言论抹黑承包商、恶意投诉、集体上访等等。

四、风险防范和应对

1、建立劳务费用月清月结制度
在出现拖欠农民工工资问题后，承包商往往和分包单位就劳务费用是否结清发生争议，政府相关部门出面调解时，往往会以“施工总承包企业对所承包工程项目的农民工工资支付负总责”以及“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”要求承包商垫付农民工工资。而承包商无法证明劳务费用已经足额及时向分包单位结清，往往只能先行垫付农民工工资，再向分包单位追偿。因此，承包商应建立劳务费用月清月结制度，该制度包含两方面，一是承包商对分包单位的劳务费用月清月结，每月与分包单位对量对账，并双方确定，从而避免与分包单位就劳务费用发生争议，在出现拖欠农民工工资情形时可以利用相关证据证明自身已经足额及时向分包单位结清劳务费用；另一方面是承包商要监督分包单位将工人工资支付月清月结，并在分包单位支付农民工工资后，将相应证据（银行流水、农民工工资支付台账）交由承包商留存备案。
2、建立工人劳动合同备案制度
建立劳动合同备案制度是实行工人实名制重要的一个环节，承包商应要求分包单位与所有的农民工签订劳动合同，并将一份原件留存总包备案。建立劳动合同备案制度后，一是可以让承包商掌握分包单位和农民工的基本情况；二是承包商可以在发生拖欠农民工工资、农民工讨薪、农民工恶意讨薪等情形时，迅速锁定农民工背后的分包单位，要求分包单位尽快解决相关事宜，否则按照合同对分包单位给予处罚。
3、准确掌握施工现场作业人员
准确掌握施工现场作业人员是指在分包单位进场施工后，承包商要履行好现场管理职责，准确掌握施工现场作业人员的数量、所属分包单位、进出场时间、每日考勤情况、劳动合同签订情况等，并且尽量实行实名制进出现场（可以采用刷脸、刷指纹、刷身份证等形式），避免出现分包单位随意替换工人、随意增减工人的情况出现。承包商在准确掌握施工现场作业人员相关情况后，可以避免分包单位制造工人考勤情况，从而使劳务费用出现虚高，损害承包商利益。
4、保留工资发放记录
农民工工资发放记录是承包商证明未拖欠分包单位劳务费用、未拖欠农民工工资的最直接的证据，因此，在分包单位向农民工发放工资或者承包商代分包商向农民工发放工资之后，承包商需要保留工资发放记录，确保每个工人的基本工资得到保障，并避免出现拖欠农民工工资、农民工恶意讨薪的情形。
5、严格审查分包单位资信
在承包商未拖欠分包单位工程款的前提下，分包单位的资信是否良好几乎决定了是否会出现拖欠农民工工资的情形，也即上述风险是否会出现取决于分包单位资信是否良好，因此，承包商在选择分包时，因严格审查分包单位资信，包括但不限于其注册资金、资质情况、实际控制人情况、过往履约情况、涉诉情况以及以往合作情况。对于资信不良、挂靠、有过拖欠农民工工资、恶意闹事的分包单位应禁止其投标及参与项目建设。
6、在施工进出口和办公区域安置摄像头
在出现农民工聚众讨薪、围堵项目部、恶意讨薪甚至是暴力讨薪时，承包商在事后往往难以举证证明农民工的行为以及对整个项目造成的损失，很难追究分包单位因此应承担的责任。因此，承包商应在施工进出口（若有条件应在整个施工区域）和办公区域安置摄像头，在出现恶意闹事的情形时，利用摄像头进行取证，并向当地相关部门进行报告，以避免出现恶意闹事后，无法还原事实，而农民工利用其弱势地位向相关政府部门投诉，构造虚假事实，导致承包商陷入不利境地。
7、垫付时注重收集保留证据
在很多情况下，无论承包商是否足额向分包单位支付工程款、是否已经向分包单位结清工程款，只要出现农民工以“讨薪”的形式闹事，政府相关部门往往以“维护社会稳定”为由，要求有支付能力的承包商先行垫付农民工工资，承包商在垫付农民工工资后，在从应付分包单位工程款中扣除或者向分包单位追偿，因此，相关证据的留存就极为重要，是承包商维护自身权益最重要的武器。在出现需要由承包商垫付农民工工资时，承包商应注重收集保留的证据包括：分包单位委托承包商代付的委托书、分包单位的收据、农民工收到工资的相关凭证、分包单位出具的承诺函（承诺在后续工程款中扣除代付款项）、在政府出面的情形下政府的书面调解意见等。

对认定有违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的单位和个人，除依法给予罚款、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书、停止执业、吊销执业证书等相应行政处罚外，还要按照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（建市〔2014〕118号）规定，采取限期不准参加招投标、重新核定企业资质、不得担任施工企业项目负责人等相应的行政管理措施，不得以整改代替处罚。

导读
近期，针对实名制管理，黑龙江住建厅发布了关于征求《黑龙江省房屋建筑和市政工程项目实名制管理试行办法（征求意见稿）》修改意见的函，自2021年6月1日起试行。
摘要

1、施工现场人员是指建筑工人（农民工）和施工管理人员。施工管理人员包括项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人和项目总监理工程师或总监代表、专业监理工程师等项目现场配备的管理人员。
2、总承包企业对所承接工程项目的实名制管理负总责。负责配置实名制管理相关硬件设施；负责施工现场人员实名制信息的登记等，并将施工现场人员相关信息及时上传至施工现场信息化管理平台（以下简称平台），对上传信息的真实准确性负责。
3、进入施工现场的施工管理人员每月累计2天未考勤的，由建设单位约谈，责令限期改正；每月累计4天未考勤的，由项目所在地住建行业主管部门约谈，责令限期改正；每月累计9天未考勤，视为转包挂靠违法违规行为。由项目所在地住建主管部门依法依规进行处罚，并将处罚记录上报全国建筑工人管理服务信息平台。

文件原文

黑龙江省住房和城乡建设厅关于征求《黑龙江省房屋建筑和市政工程项目实名制管理试行办法（征求意见稿）》

第一章 总则
第一条【目的依据】 为落实治欠保支各项制度，维护施工现场企业和人员的合法权益，保障工程质量安全生产，防范住建领域各类风险，促进全省建筑行业持续健康发展。依据《保障农民工工资支付条例》《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）和《关于印发建筑工人实名制管理办法（试行）的通知》（建市〔2019〕18号）等有关规定，制定本办法。
第二条【适用范围】 本办法适用于本省行政区域内依法应取得施工许可的房屋建筑和市政基础设施工程。
第三条【管理原则】按照属地化管理、分级负责，谁主管谁负责的原则。
第四条【实名制管理】 本办法所称实名制管理是指以实名制管理信息系统（黑龙江省施工现场信息化管理平台）为载体，采集施工现场人员的基本信息、从业记录、信用记录等信息，落实企业责任，对施工现场企业和人员进行信息化管理的制度。
第五条【企业和人员】本办法所称建筑用工企业是指直接使用自有建筑工人（农民工）的承包企业和建筑劳务企业。
总承包企业是指工程总承包、施工总承包企业和直接承包建设单位发包工程的专业承包企业。
施工现场人员是指建筑工人（农民工）和施工管理人员。施工管理人员包括项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人和项目总监理工程师或总监代表、专业监理工程师等项目现场配备的管理人员。
第二章 管理职责
第六条【职责分工】 黑龙江省住房和城乡建设厅负责对本省行政区域内房屋建筑和市政工程项目实名制管理工作进行指导和监督。
各地市住建局负责对本行政区域内实名制管理工作实施指导和监管，对本行政区域内建筑企业和施工现场人员实名制管理情况开展日常监督检查。
第七条【参建单位职责】建设单位负责协调、督促和检查总承包企业、监理企业落实工程项目实名制管理的各项规定和措施。
总承包企业对所承接工程项目的实名制管理负总责。负责配置实名制管理相关硬件设施；负责施工现场人员实名制信息的登记等，并将施工现场人员相关信息及时上传至施工现场信息化管理平台（以下简称平台），对上传信息的真实准确性负责。
建筑用工企业应落实实名制管理责任，负责对本企业的施工现场人员信息进行采集、核实，对所采集信息的真实准确性负责。
第三章 管理要求
第八条 【农民工实名制】全面落实农民工实名制管理制度。施工现场应设立进出门禁考勤设备，采用人脸、虹膜等生物识别技术对农民工上下班考勤管理，数据实时上传平台。不具备封闭式管理项目可采用二维码考勤模式。
第九条 【进场考勤】施工管理人员应于监理单位发出开工令前绑定平台。开工后每日应用平台考勤，并严格按照投标文件承诺人员配备，无考勤记录的项目管理人员视为未到岗履职。
建筑产业工人（农民工）通过实名登记后方可进场，在平台上进行考勤，考勤记录作为获取工资等依据之一。
第十条【专用账户】全面落实农民工工资专用账户制度。施工总承包企业在银行开设农民工工资专用账户，并通过平台绑定专户。企业可在银行开设一个专户，平台为企业的每个在建项目创建二级子专户。
第十一条【银行代发】 推行总包单位通过专用账户委托银行直接向农民工发放工资。当月内应通过平台完成上月的劳务人员工资发放工作，不满1个月的临时用工人员工资发放也应纳入平台，用工结束之日起5日内由用工单位一次性通过平台付清工资。
第十二条【按月足额支付工资】实行人工费与工程款分账管理。建设单位按约定及时足额向农民工工资专用账户拨付工程款中的人工费用，人工费用拨付周期不得超过1个月。每月7日前房屋建筑、市政公用工程项目的建设单位应将不低于上月工程产值20%、15%的人工费拨付至农民工工资专用账户。
第十三条【管理人员变更】项目实施过程中，项目经理、技术负责人员、质量员、安全员，总监理工程师或总监代表、专业监理工程师等人员不得随意变更，对擅自变更和撤销的按合同违约处理。
第十四条【变更流程】人员确需变更的，施工企业报监理单位和建设单位书面同意，报主管部门报备。监理单位报建设单位书面同意，报主管部门报备。
被更换的施工项目负责人，自变更之日起至工程竣工验收合格之日或自变更之日起连续150日不得参加任何工程的发承包。监理单位变更的监理人员30日后方可承揽新的监理业务。
第十五条【变更条件】项目确需变更人员，应符合以下条件：
1.一个项目原则上变更人员数量不得高于中标通知书组织机构人员或投标文件承诺派驻项目人员的30%或者合同约定变更人数。
2.变更后的人员须为本公司人员且与变更前的人员资格专业相同，执业资格等级不得低于变更前人员执业资格等级。
第十六条【退场确认】监理单位在平台上提交竣工备案，建设单位同意后，施工管理人员在平台解绑退场。
分部分项工程完工后，经过用人企业确认建筑工人（农民工）支付完毕、无欠薪等问题，用人企业核准，建筑工人（农民工）可退场。
第四章 监督管理
第十七条【监督管理】 黑龙江省住房和城乡建设厅通过平台对实名制管理情况进行监管。对落实不到位排名后两位的地市及主要领导进行约谈，并采取通报等方式将有关情况推送至省治欠保支办及地方政府。
第十八条【日常监督】 各地市住建局负责对辖区内各施工项目实名制管理工作的日常检查，发现问题应责令相关单位限期整改，对整改不到位的，按照《保障农民工工资支付条例》相关条款进行处罚。
第十九条【建设单位责任】建设单位不落实实名制管理要求，未在招标文件和工程合同中明确约定实施实名制管理相关事项的，项目所在地住建行政主管部门应责令其改正，拒不整改的，可向社会公示，同时上报全国建筑工人管理服务信息平台。
第二十条【施工单位责任】施工企业有下列情形之一的，项目所在地住建行政主管部门应责令其改正，并记入资质动态监管系统，拒不整改的，可向社会公示，同时上报全国建筑工人管理服务信息平台。
（一）未应用黑龙江省施工现场信息化管理平台进行实名制管理的；
（二）允许未在市实名制管理系统中登记的施工现场人员进入施工现场的；
（三）允许未经过培训的建筑工人（农民工）进入施工现场的。
　　第二十一条【监理单位责任】工程监理企业未按规定将本企业施工现场人员信息上传至实名制管理系统（黑龙江省施工现场信息化管理平台）登记的，项目所在地住建主管部门应责令其改正，并记入资质动态监管系统，拒不整改的，可向社会公示，同时上报全国建筑工人管理服务信息平台。
第二十二条【监督处理】 进入施工现场的施工管理人员每月累计2天未考勤的，由建设单位约谈，责令限期改正；每月累计4天未考勤的，由项目所在地住建行业主管部门约谈，责令限期改正；每月累计9天未考勤，视为转包挂靠违法违规行为。由项目所在地住建主管部门依法依规进行处罚，并将处罚记录上报全国建筑工人管理服务信息平台。

项目部管理人员，项目经理、技术负责人、安全员社保关系都不是本公司的基本认定为挂靠了，投标时所报的人员和现场实际人员不符合，现场人员社保不在本公司为挂靠。

对于承包商来说，农民工工资支付问题不仅仅是一个企业管理水平的体现，有时也会因农民工工资支付问题导致企业运行出现问题。那么，哪些情形下容易导致农民工工资支付出现问题，农民工工资支付出现问题会给承包商带来哪些风险，承包商应该如何做好农民工工资支付？

一、关于农民工工资支付的相关规定

对于农民工工资支付的规定有很多，如《保障农民工工资支付条例》（《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》、《工资支付暂行规定》、《最低工资规定》等等，但内容大同小异，笔者在论述时仅截取部分规定，不对所有规定一一罗列。

1、转包、违法分包和挂靠，承包商负总责

《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）中指出：“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包单位致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）第十二条明确指出：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。
根据上述规定，在转包、违法分包和挂靠情况下，无论承包商是否已经足额向分包支付工程款，只要出现拖欠农民工工资的情形，承包商都需要向农民工支付工资。

2、结算争议，承包商在欠付款范围内垫付

《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）中指出：“在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资”，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）第十条规定:“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”。
根据上述规定，因分包和承包商之间的结算争议或者其他原因未按照合同约定向分包支付工程款，从而出现拖欠农民工工资的情形时，承包商需在欠付分包工程款的范围内垫付农民工工资，这一规定看似合情合理，但在实践中容易导致以下问题出现：
一是在分包未完成结算的情形下，欠付工程款数额难以确定，此时政府相关部门往往要求承包商先行垫付，若承包商垫付工资超过应付分包工程款，承包商再向分包单位追偿难度较大。
二是由于承包商需要在欠付分包工程款的范围内垫付，因此往往很多分包单位为提前回收工程款（如质保金等），就会以拖欠农民工工资为由，组织农民工讨薪，此时政府相关部门往往要求承包商支付未到期的工程款。

3、拖欠农民工工资后果严重

《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）中指出：“加强对企业失信行为的部门协同监管和联合惩戒，对拖欠工资的失信企业，由有关部门在政府资金支持、政府采购、招投标、生产许可、履约担保、资质审核、融资贷款、市场准入、评优评先等方面依法依规予以限制，使失信企业在全国范围内“一处违法、处处受限”，提高企业失信违法成本。”
《上海市人民政府办公厅印发关于本市全面治理拖欠农民工工资问题实施意见的通知》（沪府办发〔2016〕35号）指出：“严惩建设领域欠薪行为，对未按要求实行农民工实名制、工资支付台帐、工资专户、人工费支付台帐等制度，或因各类纠纷导致发生欠薪，或以欠薪为名讨要工程款的，行业监管部门应根据情节对相关企业和个人进行处理处罚，直至责令停工整改”。
根据上述规定可以看出，若承包商未处理好农民工工资支付问题，小则导致企业被处以罚款，大则导致工程停工，还可能导致在政府资金支持、政府采购、招投标、生产许可、履约担保、资质审核、融资贷款、市场准入、评优评先等方面被依法予以限制，后果极其严重。

二、容易出现拖欠农民工工资的情形

根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》的规定，承包商对农民工工资负总则，因此，无论在农民工工资支付的哪个环节出现问题，承包商都需要承担责任，笔者结合自身工作经验，总结出在以下情形下容易出现拖欠农民工工资情形。

1、业主资信不良/破产

业主资信不良或者业主破产，会导致业主无法及时支付工程款或者无法支付工程款，根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》的相关规定，业主不能及时支付工程款时，需由承包商垫付农民工工资，若承包商垫付则会增加垫资金额，且由于业主资信不良或者破产，垫付工程款很难追回，由此变向导致承包商自身损失；若承包商不垫付农民工工资，一则容易引发农民工集体讨薪，二则相关政府部门会对承包商予以一定程度的处罚。

2、分包单位破产

在工程建设领域，很多分包单位特别是劳务分包单位，其承担风险能力较弱，很可能出现在工程施工过程中破产倒闭，在其倒闭后，若未付清农民工工资，农民工也会向承包商讨要工资，但是很可能承包商已经付清分包单位工程款，但迫于各种压力，不得不向农民工支付工资。

3、包工头跑路

虽然国家三令五申，在建设工程领域禁止挂靠，但是由于市场的不规范，仍然存在大量挂靠现象，在挂靠中，农民工工资一般由包工头负责发放（虽然相关规定要求总包代发、银行代发，但实践中未完全落实），因此，经常出现包工头发现项目亏损后，卷款跑路，由此导致农民工工资得不到保障，而上述已经说到，在违法分包的情形下，承包商对农民工工资支付承担连带责任，因此，承包商在此情况下需支付农民工工资。

4、农民工恶意讨薪

农民工恶意讨薪是指在某些情形下，承包商并不欠付分包单位工程款，分包单位也未拖欠农民工工资，但在某些节点（如春节），农民工单方面认为其工资未结清，向承包商恶意讨薪。此时政府很可能为了“维护社会稳定”等原因，要求承包商先行垫付农民工工资。

5、分包单位恶意讨要工程款

在实践中容易出现的一种情况是，承包商已经按照合同约定向分包单位支付工程款（比如结算后支付至结算额的95%），但是分包单位为了提前回收剩余5%的质保金，就会组织农民工，以拖欠农民工工资为由，恶意讨要工程款。此时若承包商很可能迫于政府压力，只能提前支付工程款。

三、农民工工资支付风险

1、信用不良风险

《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》中规定：“将劳动用工、工资支付情况作为企业诚信评价的重要依据，实行分类分级动态监管。建立拖欠工资企业“黑名单”制度，定期向社会公开有关信息。人力资源社会保障部门要建立企业拖欠工资等违法信息的归集、交换和更新机制，将查处的企业拖欠工资情况纳入人民银行企业征信系统、工商部门企业信用信息公示系统、住房城乡建设等行业主管部门诚信信息平台或政府公共信用信息服务平台。推进相关信用信息系统互联互通，实现对企业信用信息互认共享”，若承包商出现拖欠农民工工资情形或者监督不到位，则很可能被拉入“黑名单”，从而导致企业信用不良，从而被政府相关部门“在政府资金支持、政府采购、招投标、生产许可、履约担保、资质审核、融资贷款、市场准入、评优评先等方面依法依规予以限制，使失信企业在全国范围内“一处违法、处处受限”。

2、工程款超付风险

由于承包商对农民工工资支付负总则，且出现农民工集体讨薪时，政府相关政府一般会以“维护社会稳定”等原因为由，要求承包商先行垫付农民工工资，由此很可能导致承包商因垫付农民工工资导致对分包单位的工程款超付或者节点工程款超付，导致承包商自身损失。

3、工程停工风险

若承包商无法处理好农民工工资问题，很可能导致项目停工，原因一是因为在农民工无法得到工资时，容易消极怠工甚至直接停止施工，从而导致项目停工；二是在农民工无法得到工资时，很可能采取“围攻”项目部，恶意阻扰项目施工，从而导致项目停工；三是根据《上海市人民政府办公厅印发关于本市全面治理拖欠农民工工资问题实施意见的通知》，若承包商未做好各项措施导致农民工欠薪问题发生，则“行业监管部门应根据情节对相关企业和个人进行处理处罚，直至责令停工整改”。

4、专用账户被查封风险

《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》中规定：“施工总承包企业应分解工程价款中的人工费用，在工程项目所在地银行开设农民工工资（劳务费）专用账户，专项用于支付农民工工资”，承包商在每个项目上都有农民工工资支付专用账户。由此导致在承包商发生诉讼时，即使不是该项目的争议，对方知道承包商农民工工资专用账户后，往往会选择查封该账户，从而逼迫承包商妥协。因为一旦该账户被查封，那么承包商就无法支付农民工工资，即使从其它账户支付操作也很麻烦，在该账户被查封后，承包商不仅会面临诉讼对方的压力，也会面临农民工以及政府方面的压力，会导致承包商处于一个不利的境地。

5、恶意闹事风险

上述在容易出现拖欠农民工工资情形中包含了“农民工恶意讨薪”和“分包单位恶意讨要工程款”，在这两种情形下，若承包商不满足农民工或者分包单位的要求，那么他们往往会选择恶意闹事，扩大事件的影响，从而逼迫承包商屈服，包含恶意围堵项目部、恶意围堵公司、散布虚假不实言论抹黑承包商、恶意投诉、集体上访等等。

四、风险防范和应对

1、建立劳务费用月清月结制度

在出现拖欠农民工工资问题后，承包商往往和分包单位就劳务费用是否结清发生争议，政府相关部门出面调解时，往往会以“施工总承包企业对所承包工程项目的农民工工资支付负总责”以及“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”要求承包商垫付农民工工资。而承包商无法证明劳务费用已经足额及时向分包单位结清，往往只能先行垫付农民工工资，再向分包单位追偿。
因此，承包商应建立劳务费用月清月结制度，该制度包含两方面，一是承包商对分包单位的劳务费用月清月结，每月与分包单位对量对账，并双方确定，从而避免与分包单位就劳务费用发生争议，在出现拖欠农民工工资情形时可以利用相关证据证明自身已经足额及时向分包单位结清劳务费用；另一方面是承包商要监督分包单位将工人工资支付月清月结，并在分包单位支付农民工工资后，将相应证据（银行流水、农民工工资支付台账）交由承包商留存备案。

2、建立工人劳动合同备案制度

建立劳动合同备案制度是实行工人实名制重要的一个环节，承包商应要求分包单位与所有的农民工签订劳动合同，并将一份原件留存总包备案。建立劳动合同备案制度后，一是可以让承包商掌握分包单位和农民工的基本情况；二是承包商可以在发生拖欠农民工工资、农民工讨薪、农民工恶意讨薪等情形时，迅速锁定农民工背后的分包单位，要求分包单位尽快解决相关事宜，否则按照合同对分包单位给予处罚。

3、准确掌握施工现场作业人员

准确掌握施工现场作业人员是指在分包单位进场施工后，承包商要履行好现场管理职责，准确掌握施工现场作业人员的数量、所属分包单位、进出场时间、每日考勤情况、劳动合同签订情况等，并且尽量实行实名制进出现场（可以采用刷脸、刷指纹、刷身份证等形式），避免出现分包单位随意替换工人、随意增减工人的情况出现。承包商在准确掌握施工现场作业人员相关情况后，可以避免分包单位制造工人考勤情况，从而使劳务费用出现虚高，损害承包商利益。

4、保留工资发放记录

农民工工资发放记录是承包商证明未拖欠分包单位劳务费用、未拖欠农民工工资的最直接的证据，因此，在分包单位向农民工发放工资或者承包商代分包商向农民工发放工资之后，承包商需要保留工资发放记录，确保每个工人的基本工资得到保障，并避免出现拖欠农民工工资、农民工恶意讨薪的情形。

5、严格审查分包单位资信

在承包商未拖欠分包单位工程款的前提下，分包单位的资信是否良好几乎决定了是否会出现拖欠农民工工资的情形，也即上述风险是否会出现取决于分包单位资信是否良好，因此，承包商在选择分包时，因严格审查分包单位资信，包括但不限于其注册资金、资质情况、实际控制人情况、过往履约情况、涉诉情况以及以往合作情况。对于资信不良、挂靠、有过拖欠农民工工资、恶意闹事的分包单位应禁止其投标及参与项目建设。

6、在施工进出口和办公区域安置摄像头

在出现农民工聚众讨薪、围堵项目部、恶意讨薪甚至是暴力讨薪时，承包商在事后往往难以举证证明农民工的行为以及对整个项目造成的损失，很难追究分包单位因此应承担的责任。因此，承包商应在施工进出口（若有条件应在整个施工区域）和办公区域安置摄像头，在出现恶意闹事的情形时，利用摄像头进行取证，并向当地相关部门进行报告，以避免出现恶意闹事后，无法还原事实，而农民工利用其弱势地位向相关政府部门投诉，构造虚假事实，导致承包商陷入不利境地。

7、垫付时注重收集保留证据

在很多情况下，无论承包商是否足额向分包单位支付工程款、是否已经向分包单位结清工程款，只要出现农民工以“讨薪”的形式闹事，政府相关部门往往以“维护社会稳定”为由，要求有支付能力的承包商先行垫付农民工工资，承包商在垫付农民工工资后，在从应付分包单位工程款中扣除或者向分包单位追偿，因此，相关证据的留存就极为重要，是承包商维护自身权益最重要的武器。在出现需要由承包商垫付农民工工资时，承包商应注重收集保留的证据包括：分包单位委托承包商代付的委托书、分包单位的收据、农民工收到工资的相关凭证、分包单位出具的承诺函（承诺在后续工程款中扣除代付款项）、在政府出面的情形下政府的书面调解意见等。

这些全都是法律，法规那一本书上的，通常考的时候只有一道类似的选择题

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银海区18937654296： 建筑工程转包违法吗 ？
辛韵谷氨： 1、建筑工程转包是违法的,因为建筑工程的转包很容易让不具有相应资质的承包者进入工程建设的行列,从而导致工程质量低下、建设市场混乱的现象,因此我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定,承包人非法转包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为都是无效的.2、根据我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效.

银海区18937654296： 非法转包的后果有哪些 ？
辛韵谷氨： 1、转包行为无效.2、转包人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:...

银海区18937654296： 建筑施工转包违法分包行为包括哪些 - ？
辛韵谷氨： 2014年8月4日,住房城乡建设部印发了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市〔2014〕118号). 为了便于大家正确理解《认定查处办法》条文的具体含义,住房城乡建设部建筑市场监管司组织有关人员,根据有关法律法规的规定,结合文件起草过程中对有关问题的分析研判,起草了《认定查处办法》的条文释义. 你可以百度以上2个文件.

银海区18937654296： 建筑工程中转包和违法分包有哪些情形 - ？
辛韵谷氨： 1、有些中标企业擅自转包.有的中小型企业为了谋取利润,在没有征得招标人同意的前提下或者是通过关系,将经评审的合理低价中标的、本身就没有多大利润的项目,转包给他人,自己按一定的比例提成,净得一些利润;至于施工成本、工...

银海区18937654296： 施工单位违反合同约定进行转包或者违法分包的,应如何处理? - ？
辛韵谷氨： 建设部以建建[1998]162号发布的《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》明确:监理单位应当依法把好合同履约关.凡实行监理的工程,工程监理人员发现承包单位违反合同约定进行转包或者违法分包的,应当按照《建筑法》第三十二条...

银海区18937654296： 《建筑法》在禁止转包,禁止违法分包方面有哪些规定 - ？
辛韵谷氨： 第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人. 第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位...