【律师手记】法官如何思维——对民事审判理念的一个解读

~ 第一部分

这几年，市面上出现大量的书籍研究司法案例，总结裁判规则，也有通过研究司法案例而研究法官如何思考的。但这样的书往往是抄上一份判决书，再从该判决书中摘录出一段话，就告诉你这就是裁判规则，这就是法官的思考。就像最高人民法院，刚出一个司法解释，随之该解释的理解与应用就上市了，速度之快，书籍之厚度，令人咋舌。一看内容，无非是各种拼凑，互相抄袭。最高人民法院就像各种司法解释及其理解与使用的生产厂家一样。因而，我们必须要有独立思考的能力，建立自己的认知体系，而非人云亦云。

法官是如何思考的，这对于经常与法官发生交集的律师来说是至关重要的，当然，这并非投其所好。我读过最好的关于这个问题的作品要数波斯纳的《法官如何思考》，如此体察细微之作，在中国的市场上少见。法官作为个体与法律职业共同体这样的双重角色，不同的角色会有不同的不同的思考方式，法官的如何思考，这是这两种角色支配之下的两种思考方式的交织与互动。所以，法官如何思考事实上涉及多方面的问题，而不单是纯粹的法律认知的问题。

但是，在本文中，我们只能探讨作为法律职业共同体的法官，这个群体是如何思考的，而且，我们只能说他们应当是如何思考。例如，我们可以从《全国法院民商事审判工作会议纪要》中获得一些启示，全国法院试图为他们这个群体塑造什么样的思考方式，这是他们的共性的一个抽象，我们可以循此途而思考。

第二部分

《全国法院民商事审判工作会议纪要》中指出：“ 注意辩证理解并准确把握契约自由、平等保护、诚实信用、公序良俗等民商事审判基本原则 ”。契约自由，平等保护、诚实信用、公序良俗等均为民法基本原则，是民法大厦得以建构的基本观念，这是贯穿于民法立法、司法、守法始终的理念，也是从民商事司法实践中不断总结、阐发与升华出来的东西。

这里非常强调的是“ 注意辩证理解并准确把握 ”，法官在审判活动中依据的是 具体规则 ，例如在三段论中的大前提指的就是具体规则，而具体规则实际上体现为“ 原则+例外 ”，对于“ 例外 ”均应由具体规则确定，而对于“ 原则 ”则 有的具体化为规则 ， 有的则仍在原则之内 ，这也就存在一个问题，即那些 仍在原则之内的 就需要在审判活动中呈现出来。

再者就是在法律适用过程中必然存在法律解释的问题，这实际上才是一个普遍的问题，也是体现法官如何思考这一问题的审判实践。这些问题既是在具体案件的审判中产生，也要在具体案件的审判中解决。例如，我们所见的有关法学方法论的作品着力解决的就是法律适用的问题，尤其是法律适用过程中的法律解释的问题。

法官思考的方向就是对于民事法律原则的“ 辩证理解并准确把握 ”，每一项民事基本原则都有其适用的范围与相对确定的法律内涵，基本原则总是基本概念，基本原理，基本制度相关连的，它也正在通过民事立法实践与司法实践获得相对的确定性。例如，诚实信用原则，公序良俗原则在民事审判中的不断的发展与丰富，也将法官的思考与一般的社会观念联系起来，不断地构建一个良好的社会。

第三部分

《全国法院民商事审判工作会议纪要》中指出：“ 注意树立请求权基础思维、逻辑和价值相一致思维、同案同判思维，通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度，有效防止滥用自由裁量权 ”，如果说上面的一部分还是停留在法官如何思考的理念的基础上，那么这一部分便落实在法官如何思考具体思维的层面上。这里体现的是法官如何思考的思维具体运作的自觉。

其一，“ 请求权基础思维 ”被视为法律人必须掌握的思维工具，正如王泽鉴先生所言：“ 请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解、确实掌握的基本概念及思考方法 ”。《全国法院民商事审判工作会议纪要》要求在民事审判中，法官“ 注意树立请求权基础思维 ”，其目的在于“ 有效防止滥用自由裁量权 ”。这是因为请求权基础思维， 需要按照一定顺序，通盘检讨各请求权基础方可确定 ，这样就可以防止专凭直觉任意寻找一个请求权基础而草率了事。这样可以养成深邃的思考习惯，避免遗漏任何一项请求权基础，可以切实保护当事人的利益。 各个请求权基础的构成要件、时效、举证责任及法律效果，均有不同之处，主张哪一个，对当事人的利益影响甚大 。其实，对于请求权基础思维更应该作为律师的必备工具。

其二，“ 逻辑和价值相一致思维 ”，逻辑是与思维紧密相连的，所谓的逻辑思维就是人们在认识过程中借助于 概念、判断、推理等形式 能动的反应客观现实的 理性认识 的过程。这不就是法官审判案件所需要的认识过程吗？法律中充满着各种各样的概念、判断、推理等理性形式，而它们统一辖摄于逻辑规则。但是，逻辑之外尚有价值的存在，在我看来价值主要还是体现在法官的审判经验之中，正如霍姆斯所言，法律的生命不在于逻辑，而在于经验。但是，结合我们的现实状况，还是应当加强对法官的逻辑思维的训练，只有严格的审视自身的思维运行，保证审判在逻辑上的正确性。而要使得审判具备正当性，就需要考量价值的意义。如此而来，实现逻辑与价值的统一。

其三，“ 同案同判思维 ”，其实，在任何一个法域之内，同案同判都应该是维护法制统一权威的当然之理。但是在司法实践中却并非如此，同案不同判的情形比比皆是。其实，如果严格遵行请求权基础思维，确定案件的请求权基础，则其构成要件、时效、举证责任以及法律效果基本可以确定，同案同判的目标也是不难实现的。《全国法院民商事审判工作会议纪要》的举措为：“ 通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度 ”，当然，这可能也是更具备操作性的，这要从法律规范与案件事实两方面综合考察“同案”或“类案”，才可以得出同样的结论，即“同判”。

第四部分

《全国法院民商事审判工作会议纪要》中指出：“ 注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系； ”“穿透式审判思维”是对日益复杂的民商事交易的的一个回应。不断复杂化的交易构架，不断翻新的交易模式，不同法律关系的叠加与组合，真实的意思表示通过多层外观化而离“真实”愈来愈远，意思表示仅剩下一个虚伪的外壳，而失去了真正的价值。

尤其是如今的商事交易，有时为了规避监管，采取多层嵌套，循环交易，虚伪意思表示等模式，出现“名实不符”的情形，这就人为的增加了查明案件事实，认定真实法律关系的的难度。这就需要“ 穿透式审判思维 ”，在准确把握交易模式的基础上，层层分析与剥离法律关系，探求当事人的真实交易目的，确定真实的法律关系。由此可见，“ 穿透式审判思维 ”仍然属于法律适用的范畴，是法律规范在案件事实层面的投射，使得法律关系趋向于真实。

第五部分

《全国法院民商事审判工作会议纪要》中指出：“， 审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用 。”“ 审判实务中应当依据有关具体法律规则进行判断，类推适用亦应当以法律规则设定的情形、条件为基础。 ”这实际上体现的是对成文法具体规则尊重的思维。外观主义是建立在信赖保护原则的基础上，但是信赖利益保护往往体现的是外观权利与实际权利的冲突的一种调和，牺牲实际权利而保护外观权利，已到达维护交易安全的目的。所以，它本身体现的就是一种“ 原则 ”之外的“ 例外 ”，需要具体规则的规制。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》十分正确地指出：“ 从现行法律规则看 ， 外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观 。”这实际上也在强化法律行为作为私法自治工具的法律地位，从意思表示的生成过程更为强调“意思”，将“表示”通过具体规则确定为“例外”。从各个方面探求与维护当事人的“真意”，以达致对于真实法律关系维护的思维与价值取向。

第六部分

《全国法院民商事审判工作会议纪要》对于“法官如何思维”指明了方向。但是，在我看来，这也是律师如何思维的指南。例如对于请求权基础思维，对于律师如何思维极端重要，起诉状中重要的一部分就是确定“诉讼请求”，这就需要请求权基础思维发挥作用，一旦出错，后果可想而知。还比如同案同判思维，这就要求律师对于裁判文书进行大量的研读，对于自己所代理的案件的类案、同案进行穷尽式的检索，这些工作法官是不会去做的，这实际上应该是律师的工作。

而且，我们在阅读《全国法院民商事审判工作会议纪要》中对于民事审判理念的阅读，我们会发现一点，即民事审判趋向于探求“ 真实意思表示 ”，“ 真实法律关系 ”，“ 财产实质归属 ”。这对于我们参与的民商事诉讼也具有方向性的指导意义。

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