急！以日本民法典制定过程为例，谈谈你对法制建设过程中如何处理本国法制传统与外来法律之间的关系，500字

以日本民法典制定过程为例，谈谈对法制建设过程中法律传统与外来法制文明之间关系的看法！！急~大家帮帮忙~

二、 日本民法典制定的过程

（一）“旧民法”的制定与“法典论争”

明治6年(1873年)，日本政府在司法省设民法编纂课，于明治9年(1876年)着手起草民法，到明治11年(1878年)完成初稿。明治12年(1879年)又聘请法国专家来日委以民法起草工作。明治13年(1880年)在司法省设民法编纂局，加紧起草工作。民法编纂局一度划归外务省，后来又归司法省，由法国专家负责财产法部分，另由日本人负责亲属法部分，最后在明治21年(1888年)完成草案。所完成的民法草案称为旧民法典。旧民法典中相当于现行民法典前三编（总则、物权、债权）的部分由博瓦所钠德起草，而亲属法和继承法部分由日本法学家负责起草。从具体内容来看，尽管旧民法典的基本框架仍然遵循法国民法典，但与法国民法典有诸多不同之处。比如，将租赁权规定为物权；不动产物权变动中第一买主尽管没有登记也可以对抗第二买主等。[4]

日本就旧民法典的实施展开了断行派与延期派的论争。当时的论争不仅限于法律方面，而且与政治结合在一起，涉及到立国的根本问题。法典论争的核心是关于亲属法的，尤其集中在家制一点。在论争中，最能刺激国民感情的是穗积八束的论文《民法出而忠孝亡》。他声称，旧民法典破坏了日本亲族制度中固有的“醇风美俗”，会给日本国体造成不良影响。结果，帝国议会于1892年通过《民法典及商法典延期实行法律案》。[5]就这样，一部充满近代色彩的民法典夭折了。法典论争表面上争论的是民法典，但其实质上是日本固有的传统文化与西方近代思想之间的冲突，这个冲突在日本近代化的过程中始终存在，这次法典论争是这个冲突达到巅峰的表现。为了调和这个冲突，日本不得不对旧民法典进行修改。

（二）“新民法”的制定

新民法即现行民法，旧民法施行延期后，日本政府着手重新起草民法。明治26年(1893年)，设置法典调查会，以伊藤博文为总裁、西园寺公望为副总裁，以穗积陈重、富井政章、梅谦次郎三人为起草委员，另以数十人为委员。这次起草，在维持日本旧有习俗、特别是家族制度的原则下，特别参照当时的德国民法第一草案进行，于1895年完成总则编、物权编和债权编，次年这三编在议会通过，于当年4月27日公布。亲属编与继承编于1898年通过公布(同时公布的还有《法例》与《民法施行法》)。全部民法于1898年7月16日施行。这是日本的“新民法”，又被称为“明治民法”。这部民法一直施行到现在。其中亲属编与继承编在二次大战后经过了重大修改。

四、 日本民法典对我国民法典编纂的启示

从上面对日本民法典的制定与发展的介绍中我们可以看出，日本民法典在制定过程中是以移植摄取、注重实效与兼收并蓄为基本指导思想的。由于日本缺乏民事法律的传统，面对西方列强的要求，只有向西方国家特别是拥有相对完备的资本主义法律体系和成熟的立法技术的英、法、德等国家学习经验，借鉴成果，移植摄取，兼收并蓄，只有制定与西方主要国家相一致的法律制度，才能实现政治上的愿望；而旧民法典流产的教训则使得新民法典在起草的过程中尤其注重日本国内的实际，对长期积淀下来的历史传统和实践经验进行总结和梳理，继承和发扬行之有效的制度以求内容的实效性，新民法典编纂委员会在审议的过程中还就具体问题作了大量的习惯调查，尽量使相关规定符合日本的风土人俗和国情。19世纪与20世纪之交,日本民法典作为亚洲第一部民法典，无疑以其思想意义和历史上的扩散力而占有着最为重要的地位，是一部名副其实的开创亚洲近代法史的伟大法典。处于21世纪今天的当代中国，学习、研究与借鉴日本民法典是必要的，它带给我们很多启示。

（一）、关于“西方化”和“本土化”

本来“西方化”和“本土化”的争论在上个世纪初就开始了,只不过近些年又形成了一个小小的高潮,而这次争论又恰在酝酿和制定民法典的过程中,所以不可避免地会产生一些影响。一百年来,中国学习西方民法,或者称之为中国民法的近代化,效果又怎样?很多法理、法史的学者作了比较深入的研究,大多数学者认为,继受西方先进的近现代法文化、法规则是时代的要求,但是必须注意植根于中国本土社会的法文化、法规则是基础。这里的基础主要是指本土社会中包括的中国传统法文化、法规则和中华人民共和国建国后社会现实新创造的法文化和具体制度。我国现在制定民法典就是把上述这些因素中的优胜之处有机地整合在一起,这是一个非常艰难的过程。从民法的现代化出发,我们要找到“西方化”和“本土化”方面的一个结合点,中国传统的及现实中好的东西要保留,但对糟粕也要勇于剔除;对西方的经验,我们要借鉴,但也要有所取舍。有一点是非常明显的,民法中有关基本原理和交易规则等应该与国际接轨,而亲属、继承等方面的制度应该有我们自己的特点。

正如谢怀栻先生所言，“不论哪个国家都有自己的特点，没有特点的国家和民族是没有的。因而在继受外国法时，辨别自己的特点也是一个重要问题。机械地、盲目地照搬外国的法律，当然不一定好；强调甚至借口自己的特点而拒绝接受先进的外国法律，也是不对的。”因此，我们在借鉴外国法时，强调要结合中国的实际情况是应该的。

（二）、关于继承与创新

这里所说继承的含义，包括对中国传统的和近代的民法理念和制度的继承，特别是继承中国近代以来法制改革和建设的经验，也包括对各国民事立法经验的借鉴和吸收。所以，在内容上，我国未来的民法典需要继承的内容很多。而对于创新来说，内容相对于继承可能要少一些。但是我们的着眼点、我们的目标、我们的理想是创新，因为社会是进步的，我们的民法也应该是随之发展的。两个世纪前的法国民法典，一个世纪前的德国民法典，有许多值得学习借鉴的东西，而且我们也一直在学。如今，我们制定21世纪的民法典，还必须往前看，往前走，不能仅局限于停留在法国民法典和德国民法典的出色内容上，而要立足于时代的变革。时代在发展，社会在变革，我们要跟上它们的步伐就应该有所创新而且必须有所创新。创新必须以社会的进步和民法的发展为契机，必须以中国的实际为基点，符合中国发展为着眼点。就像日本，随着社会生活的发展，民法典也在不断地增、删、改，并且根据需要制定了许多单行法规，来弥补民法典的不足。虽然我们知道一样新事物被人们认可与接受是要经历一个艰难的过程的，而且这个过程持续的时间也许会很长，但是新事物毕竟是新事物，它的优点是无法被抹灭的，它最终会被人们接受。所以，我们未来的民法典应该有自己的创新，而且我们的创新是依据时代精神和本国国情的创新！

法治在当下中国法学界中没有统一的定义，“依法治国、举措而已”、“君尊则令行”则是古代法家所述。 道德是人们关于善与恶、正义非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和，以德服人是传承的文化。 法治和德治是两种互补的社会控制模式，但在现代社会中，法治是主流，治国在制度层面上只能依法，道德通过转化参与了治国，但不能谓之德治，它的主要功能在于育人。因此，依法治国、以德育人，共创理想社会，既是法律与道德在现代社会中的合理分工，又是法治与德治的对立统一。 人类关于法、德的经验和原理，揭示了法治、德治的含义与构成，法治及德治的历史和实践表明，法治之法应具有道德性，法治离不开道德。但法治是现代化社会的主流控制模式，是未来中国的必由之路。而为了促成法治的实现，从中国的社会实际出发，必须加强道德建设。从中国当今的实践出发，从对历史与现实的深刻反思中找到德治与法治互相契合的现实合理性。 关键词：法治；德治；社会控制模式 引言：在现实社会中，社会控制和管理是极为庞大复杂的系统工程，运用什么样的社会控制模式来管理当今社会，来促进新世纪发展进程中中国的各项社会事业，概括起来讲，有法治和德治两种典型的模式。用法来治理国家能给我们带来什么？如果没有德治因素的存在，那样是否能够给我们带来理想的社会？本文主要对法治与德治的相关问题进行一些必要的探讨。 一、法治的含义、特征和历史演变 （一）法治的含义 法治是什么，在当下中国法学界并没有统一的定义。在英文中，与之相对应的常见词有：“rule of the law”、“rule by law”、“government through law”等。这些词的含义分别可以译为“法的统治”、“依法统治”、“通过法律的治理”。由此，法治应是社会控制的一种模式，是指人们通过或主要通过法律对国家的治理而求理想社会的实现。 （二）中国古代法家提倡的“法治” 关于到底应该是德治还是法治？这个问题在社会各界早有探讨。近些年来，随着国家对建立法制社会的大力倡导，呼吁法治的声音似乎更加强烈。为环境卫生立法，为预防自杀立法，为慈善机构立法等各种建议层出不穷。对立法如此热情，这一方面充分体现了公民对法律的需求和依靠性也在不断扩大，也间接反映了当前社会存在的诸多矛盾与问题日益突出化。面对如此众多呼声，到底是不是好事？究竟原因何在？立法之后又能否解决根本问题？对于这些，我们都应该有深刻的思考。 前不久在网上看到了这样一个辩论话题：成都某资深律师建议为孝立法，正反双方对是否有必要作了激烈的辩解。正方认为，为保证子女孝敬、尽孝道，除了在思想道德品质上约束外，必须寻求其他硬性约束，最为有效的方式就是有法律保障。反方认为：孝是中华传统美德，是中华儿女与生俱来就应有的本质和义务，况且对孝立法的标准很难制定，各地对孝的方式和认识都有所不同，很难做到统一标准。双方各持己见，很难说清楚谁更有道理，但值得肯定的是：当前对孝这样最基本道德，已经败坏到了需要法律约束和惩罚的严重程度。 孝，本为中华民族传统美德，可是现在看来，这样道德性的约束力已经不能够对尽孝义务构成保障。既然已经突破了道德界线的约束，怎么用其他方式来弥补子女对父母长辈养老义务的保障，法律无疑是最有效的方式。试想一下，那些得不到尽孝的老人，又没有自理能力，叫他们的生活何以保障？因此从这个角度来看，为那些得不到尽孝的老人而言，为他们提供有效地法律保障就显得很有必要了。 但是，通过法律保障是否有效还是问题。立法向来是针对坏人的，然而坏人总是躲在暗处，总是背着良心道德走的，它同样也会背着法律走。也就是说：它要诚心不孝的话，立法也没用，它还是会绕过法律而不孝，通过法律规定之外的方式来不孝。立法之后，对于那些不孝子女，是跟它说说有这么个责任和法律？说说而以肯定没用；还是是用法律渠道来维护自己权益，去控告它呢？毕竟是自己的子女，控告它多少有点于心不忍，再说了控告之后也未必会得到真正妥善处理，相反还有可能会带来更暴力的不孝。显然，用法律来保障的方式治标不治本，不能根本解决问题。 对于正常良心道德的人而言，立法尽孝肯定没必要。而那些不孝子女恰恰又是因为道德败坏而造成的，由此来看，从根本上解决问题还是要加强道德教育。只要做好了道德教育，正所谓君主有所为有所不为，那么它自然就会知道什么该做什么不该做。道德是人自发的本质意愿，是人最高的品质体现，因而只要从道德上防止不善或者作恶的最有利武器，也是最直接有效而又最节约成本的最佳方式。然而道德就跟“破镜容易圆镜难”一样，破坏容易生成难，也就是说有主动故犯以致形成习惯的时候，要再想挽回从前之初的性本善相当困难。 而法律是对人最基本的行为规范，是外来的强制约束，更具有显明的惩罚意义。法律约束是固定死板的，这条有可能过头，而那条又可能有点，是不可能完善而有空子可钻的。法律更体现在事发后的惩罚，而这远远不可能挽回甚至弥补事发所造成的损失，法律是被动的。道德的主犯一旦形成，法律不可以拉着主犯的手让它停止不犯，而主犯却可以背着法律继续去犯。法律的控制毕竟处于后发之态，是有极限的。因而，我们需要建立的是以德治为主，以法治为辅的社会治理机构。 随地乱扔垃圾这也需要立法吗？法律真的能防止自杀吗？慈善机构做了违背良心道德的不善之事还能叫慈善机构吗？从历史的角度来看，只要稍微有点良心道德和素养，都会觉得这是多么可笑的事情。当然现实中还有太多太多让人觉得不可思议，而又备受争议的事情。总归而言，都是道德败坏之后的产物。也就是说道德一败坏了，什么问题也就都来了。 事实上，道德就是心灵的大坝，而法律等外界事物和观念都只不过是辅助的二三防线而以。一旦道德败坏，就像洪水溃坝一样势不可挡，法律这样的二三道防线又能有多大作用？由此可见，道德培养的素质教育是何等重要。相信很多人也都知道这一点，但实际坐起来很难，因为社会大环境已经形成这样的潮流。要想真正做好提升修养，那么首先必须得修炼自己，从自身做起。让我们此时此刻，从现在就开始做一个有修养有道德的人吧！ 德治与法治所引起的儒法之争 儒法之争亘古久远，国运随之兴衰。 法律与道德之间到底是什么关系呢？ 对于法律的概念虽然众说纷纭，然而，法律毕竟是看得见摸得着的，人们对它并不难理解。但是，对于道德的概念就不这么简单，像道德哲学是不是科学这样的问题，哲学家们到如今尚未达成一致。虽然如此，道德感是每个人都有的，每一个有感知能力的人都能够感知道德的力量，并根据直觉进行判断。令人惊诧的是，几千年来，全世界的哲学家和社会学家竟然没有搞清楚法律与道德之间的关系。比如，从古至今，中国的儒法之争仍未了结——到底应该是法治还是德治，抑或德法兼治？清晰的结论是不存在的。国际上，德法之间的关系都将是一个论题。 正义需要载体，载体并不一定总是承载正义，法律和刑罚都是种“工具”，即好的法律是正义载体在伸张正义时所使用的工具。由于正义是一种德性，属于道德范畴，所以可以说，正义与法律和刑罚之间的关系就是道德与法律之间的关系的一部分。不仅一般人，有些著名的哲学家都不由自觉地把正义等同于法律。 如果将全部德性分为对内和对外两部分的话，则它们应该是对内（个人或团体自身）约束的自律和对外伸张的正义。由于德性包含正义，公平属于善的范畴，我们可以得到德性与善之间的关系完善成：德性是一种向善的道德力量，从而使德性与善的关系得以明确。也就是说，德性与善之间的关系和正义与公平之间的关系是相似但不相等的。由此也可以得知，善也是一种状态。经过这样的划分，我们可以清楚地看出，正义的都是有德的，但有德的未必是正义的。那么，与自律对应的表示状态的善是什么？我们可以说：自律是趋向于无私的一种道德力量，因此，无私和公平就是伦理意义上的善的全部内容，其它的善都是从属于二者的具体的善。从而，“善”也就有了具体内容：无私和公平就是伦理意义上的善。必须说明，所谓的无私，并不是不要应得利益，而是不谋求额外利益。从中可见，道德与法的关系就是德性与法的关系，因为自律促使人们自觉守法，正义促使社会正确司法，而司法的手段就是公平地分配刑罚。” 从某个意义上来说，法律是社会制定的衡量公平的一部分现实标准。这种标准是人为的，是受地域和时代局限的。所有通过法律伸张的正义都是现实的正义。根据新的定义，正义是以公平为目标的，所以，公平就是正义的原则。因此，正义、公平和法律之间应该是一种三角关系：正义促进良法的产生，良法有助于公平的实现，而实现了公平，就是伸张了正义。回到二者究竟谁决定谁的问题，如果承认最初的社会契约不是现在意义上的法律，那么就可以说是正义决定良法。因此，我们可以做出结论说，道德决定法律。”有学者认为，“恶法非法”，即邪恶的法律不是法律；也有学者认为，恶法也有作用，即也是法律。既然法律只是一个工具，就必然有好的工具和坏的工具；工具是人为的，有技艺的人制造好工具，没技艺的人制不出好工具；同样，有道德的人制造好的法律，无道德的人制造恶的法律。这同样说明，道德决定法律。 最后必须说明的是，人类组成社会后为什么要制定法律。有人认为德能治国，这是值得怀疑的，因为，如果德真的能治国，那么人们制定法律就是多此一举，画蛇添足。对于治国来说，道德是必要条件，但不是充分条件。 由于道德是产生法律的基础，所以后者对前者有举足轻重的依赖性：法律需要得到99%以上的人的遵守，法律的执行效果决定于执法人的道德观念，所有这些应该用“教”的方法来达到。而法律作为道德底线，只是针对极少数缺少道德的人的，所以称为“治”。也许有人说，他们所讲的“治”是广义的，就是管理的意思。但是，我认为，概念的狭、广义之分是语言学和哲学的噩梦，正是这种不确定性，导致了哲学思维上的混乱。这种混淆导致一些统治者认为治国就是治民，而不是采用更加“民本”的“教”，即教民的办法。 综上所述，我们必须坚定地执行“依法治国”的方针，完善法律，把法律放在首要的位置，并且搞好精神文明建设,建设社会主义和谐社会.

二、 日本民法典制定的过程

（一）“旧民法”的制定与“法典论争”

明治6年(1873年)，日本政府在司法省设民法编纂课，于明治9年(1876年)着手起草民法，到明治11年(1878年)完成初稿。明治12年(1879年)又聘请法国专家来日委以民法起草工作。明治13年(1880年)在司法省设民法编纂局，加紧起草工作。民法编纂局一度划归外务省，后来又归司法省，由法国专家负责财产法部分，另由日本人负责亲属法部分，最后在明治21年(1888年)完成草案。所完成的民法草案称为旧民法典。旧民法典中相当于现行民法典前三编（总则、物权、债权）的部分由博瓦所钠德起草，而亲属法和继承法部分由日本法学家负责起草。从具体内容来看，尽管旧民法典的基本框架仍然遵循法国民法典，但与法国民法典有诸多不同之处。比如，将租赁权规定为物权；不动产物权变动中第一买主尽管没有登记也可以对抗第二买主等。[4]

日本就旧民法典的实施展开了断行派与延期派的论争。当时的论争不仅限于法律方面，而且与政治结合在一起，涉及到立国的根本问题。法典论争的核心是关于亲属法的，尤其集中在家制一点。在论争中，最能刺激国民感情的是穗积八束的论文《民法出而忠孝亡》。他声称，旧民法典破坏了日本亲族制度中固有的“醇风美俗”，会给日本国体造成不良影响。结果，帝国议会于1892年通过《民法典及商法典延期实行法律案》。[5]就这样，一部充满近代色彩的民法典夭折了。法典论争表面上争论的是民法典，但其实质上是日本固有的传统文化与西方近代思想之间的冲突，这个冲突在日本近代化的过程中始终存在，这次法典论争是这个冲突达到巅峰的表现。为了调和这个冲突，日本不得不对旧民法典进行修改。

（二）“新民法”的制定

新民法即现行民法，旧民法施行延期后，日本政府着手重新起草民法。明治26年(1893年)，设置法典调查会，以伊藤博文为总裁、西园寺公望为副总裁，以穗积陈重、富井政章、梅谦次郎三人为起草委员，另以数十人为委员。这次起草，在维持日本旧有习俗、特别是家族制度的原则下，特别参照当时的德国民法第一草案进行，于1895年完成总则编、物权编和债权编，次年这三编在议会通过，于当年4月27日公布。亲属编与继承编于1898年通过公布(同时公布的还有《法例》与《民法施行法》)。全部民法于1898年7月16日施行。这是日本的“新民法”，又被称为“明治民法”。这部民法一直施行到现在。其中亲属编与继承编在二次大战后经过了重大修改。

四、 日本民法典对我国民法典编纂的启示

从上面对日本民法典的制定与发展的介绍中我们可以看出，日本民法典在制定过程中是以移植摄取、注重实效与兼收并蓄为基本指导思想的。由于日本缺乏民事法律的传统，面对西方列强的要求，只有向西方国家特别是拥有相对完备的资本主义法律体系和成熟的立法技术的英、法、德等国家学习经验，借鉴成果，移植摄取，兼收并蓄，只有制定与西方主要国家相一致的法律制度，才能实现政治上的愿望；而旧民法典流产的教训则使得新民法典在起草的过程中尤其注重日本国内的实际，对长期积淀下来的历史传统和实践经验进行总结和梳理，继承和发扬行之有效的制度以求内容的实效性，新民法典编纂委员会在审议的过程中还就具体问题作了大量的习惯调查，尽量使相关规定符合日本的风土人俗和国情。19世纪与20世纪之交,日本民法典作为亚洲第一部民法典，无疑以其思想意义和历史上的扩散力而占有着最为重要的地位，是一部名副其实的开创亚洲近代法史的伟大法典。处于21世纪今天的当代中国，学习、研究与借鉴日本民法典是必要的，它带给我们很多启示。

（一）、关于“西方化”和“本土化”

本来“西方化”和“本土化”的争论在上个世纪初就开始了,只不过近些年又形成了一个小小的高潮,而这次争论又恰在酝酿和制定民法典的过程中,所以不可避免地会产生一些影响。一百年来,中国学习西方民法,或者称之为中国民法的近代化,效果又怎样?很多法理、法史的学者作了比较深入的研究,大多数学者认为,继受西方先进的近现代法文化、法规则是时代的要求,但是必须注意植根于中国本土社会的法文化、法规则是基础。这里的基础主要是指本土社会中包括的中国传统法文化、法规则和中华人民共和国建国后社会现实新创造的法文化和具体制度。我国现在制定民法典就是把上述这些因素中的优胜之处有机地整合在一起,这是一个非常艰难的过程。从民法的现代化出发,我们要找到“西方化”和“本土化”方面的一个结合点,中国传统的及现实中好的东西要保留,但对糟粕也要勇于剔除;对西方的经验,我们要借鉴,但也要有所取舍。有一点是非常明显的,民法中有关基本原理和交易规则等应该与国际接轨,而亲属、继承等方面的制度应该有我们自己的特点。

正如谢怀栻先生所言，“不论哪个国家都有自己的特点，没有特点的国家和民族是没有的。因而在继受外国法时，辨别自己的特点也是一个重要问题。机械地、盲目地照搬外国的法律，当然不一定好；强调甚至借口自己的特点而拒绝接受先进的外国法律，也是不对的。”因此，我们在借鉴外国法时，强调要结合中国的实际情况是应该的。

（二）、关于继承与创新

这里所说继承的含义，包括对中国传统的和近代的民法理念和制度的继承，特别是继承中国近代以来法制改革和建设的经验，也包括对各国民事立法经验的借鉴和吸收。所以，在内容上，我国未来的民法典需要继承的内容很多。而对于创新来说，内容相对于继承可能要少一些。但是我们的着眼点、我们的目标、我们的理想是创新，因为社会是进步的，我们的民法也应该是随之发展的。两个世纪前的法国民法典，一个世纪前的德国民法典，有许多值得学习借鉴的东西，而且我们也一直在学。如今，我们制定21世纪的民法典，还必须往前看，往前走，不能仅局限于停留在法国民法典和德国民法典的出色内容上，而要立足于时代的变革。时代在发展，社会在变革，我们要跟上它们的步伐就应该有所创新而且必须有所创新。创新必须以社会的进步和民法的发展为契机，必须以中国的实际为基点，符合中国发展为着眼点。就像日本，随着社会生活的发展，民法典也在不断地增、删、改，并且根据需要制定了许多单行法规，来弥补民法典的不足。虽然我们知道一样新事物被人们认可与接受是要经历一个艰难的过程的，而且这个过程持续的时间也许会很长，但是新事物毕竟是新事物，它的优点是无法被抹灭的，它最终会被人们接受。所以，我们未来的民法典应该有自己的创新，而且我们的创新是依据时代精神和本国国情的创新！

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