建筑工程的实际施工人怎么认定

~ 　　实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。
　　网友咨询：
　　建筑工程的实际施工人怎么认定？
　　律师解答：
　　“实际施工人”分为三种：一种是借用资质或挂靠资质的“实际施工人”；一种是非法转包的“实际施工人”；一种是违法分包的“实际施工人”。
　　实践中，要判断某一主体是否为“实际施工人”，在审理相关案件时，应严格审查“实际施工人”是否与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人，违法分包合同的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成了事实上的合同关系。在成立事实上合同关系的情况下，才准许转承包人、违法分包合同的承包人作为“实际施工人”以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。
　　下列主体不是实际施工人，如：农民工个人、施工班组长、劳务分包企业等等。未参与施工仅向实际施工人出借资金等的个人、企业，后因借贷关系加入工程施工，一般不宜认定为实际施工人，其法律关系应认定为借贷。
　　律师补充：
　　《民法典》中施工人涵盖了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。需要指出的是，《民法典》中施工人身份的认可是以施工合同合法有效为前提，相关规定并不适用基于非法转包、法分包合同关系形成的施工人。
　　“实际施工人”是对合同相对性原则附条件的突破，具体适用中一定要严格遵循法律的规定，不能任意适用。在“实际施工人”已经出现的情况下，需要审查“实际施工人”时，要综合各种因素正确加以认定，只要遵循权利义务的实际享有和履行的原则，就能够清晰地判断“实际施工人”和表面上的“承包人”。
　　【法律依据】
　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
　　第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

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景泰县19624352749： 建设工程施工合同纠纷中的实际施工人如何确定 - ？
赤曲择明： 你好,根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中的定义,实际施工人是指无效合同的承包人,如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人.司法实践中,应严格审查实际施工人是否与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系,即此时转承包人、违法分包合同的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系.在成立事实上合同关系的情况下,才能准许转承包人、违法分包合同的承包人作为实际施工人以发包人为被告提起追索工程款的诉讼.

景泰县19624352749： 如何认定建设工程施工合同中的实际施工人身份? ？
赤曲择明： 《最髙人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释》第二十五条规定:因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼.此处,首次出 规了“实际施工人”的概念.本案中,王某不具备相应的资质,而借用甲 建筑安装工程有限公司的资质,实际上就是挂靠,王某应当认定为实际施工人,其应当与被挂靠单位即承包单位共同承担工程质量责任.

景泰县19624352749： 什么是建筑工程的实际施工人 - ？
赤曲择明： 实际施工人是最高人民法院在《解释》中创设的一个法律新概念. 建筑工程的实际施工人是指承包人与发包人订立建设工程施工合同后,往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人,第三人就是实际施工人.

景泰县19624352749： 用什么证据是实际施工人 - ？
赤曲择明： 实际施工人的认定原则1、有限适用的原则从法理上讲,实际施工人是突破合同相对性原理而产生的,我们一定要严格遵循法律的规定,没有规律明文规定,我们不能任意适用.如前所述,实际施工人仅在《解释》中的第一、四、二十五、二...

景泰县19624352749： 论建设工程施工合同项下实际施工人如何认定 - ？
赤曲择明： 由于非法转包、违法分包、挂靠等违法违规行为,导致实际施工人的出现.依据最高法院建设工程司法解释规定,实际施工人有权向发包人、违法分包人、非法转包人主张工程款.上述司法解释赋予了实际施工人的工程款追索权.但是,如何认定实际人、实际施工人具备哪些法律特征,目前并无统一的标准.作者根据处理类似实际施工人诉讼案件的经验,对实际施工人的认定标准作出总结,提出了从＂是否签订了转、分包、挂靠合同＂、＂承包人是否派出项目管理班子、项目班子有无切实履行职责＂、＂项目采购、租赁、劳务分包的实施主体＂、＂工程款的拨付情况＂、＂管理费的收取＂、＂竣工结算借款编制及结算价款的确定＂、＂施工过程中的书面文件记录＂、＂发包...

景泰县19624352749： 建筑工程中实际施工人是什么 - ？
赤曲择明： 依据我国相关法律的规定,建筑工程中的实际施工人主要有无效建设工程施工合同的承包人、包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十四条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理. 实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人.发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任.

景泰县19624352749： 什么是实际施工人 - ？
赤曲择明： 这个词是在法律判决文书中出现的? 一般是指包头. 按理施工应由有资质的施工单位承担.但是挂靠现象很普遍,实际上是个人承接施工的,这个个人就可以称作是实际施工人.

景泰县19624352749： 实际施工人是否享有优先受偿权 ？
赤曲择明： 一、实际施工人是否享有优先受偿权要想解决这个问题,首先应明确施工合同无效的情形下,承包人是否享有工程价款优先受偿权,法律没有规定施工合同无效的情况下,...

景泰县19624352749： 如何证明是实际施工人 - ？
赤曲择明： 在现场施工,工友证明,工资证明