执法人员失职渎职依据什么法规处理

失职渎职类违纪行为如何认定？~

刑法和纪律具有天然的历史渊源，就党纪而言，无论是1997年的试行条例还是2003年的处分条例，都与刑法等法律法规有着密不可分的联系。2016年《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《条例》）虽然删除了70余条与刑法、治安管理处罚法等法律法规相重复的条款，但也给实践中带来了一些理解和适用上的新问题。比如，如何理解《条例》第28条规定的“党员有刑法规定的行为，虽不涉及犯罪但须追究党纪责任”？
一、有关案例
黄某，中共党员，某国家级自然保护区管委会主任。黄某在保护区日常管理过程中失职，致使保护区内存在大量违法建设情况，被追究责任。
在适用条款时，执纪人员对黄某的行为适用《条例》第28条还是第29条产生争议。
第一种观点认为，《中华人民共和国自然保护区条例》第四十一条规定：“自然保护区管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，尚不构成犯罪的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分。”黄某的失职行为违反了该法规的规定，造成了损害结果，应当以《条例》第29条定性处理。
第二种观点认为，《刑法》第三百九十七条第一款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”黄某玩忽职守的行为当然属于刑法规定的行为，而且其行为没有严重到犯罪的程度，应当以《条例》第28条定性处理。
二、存在的问题
我国刑法采取的是“立法既定性又定量”传统方法，而不是根据行为类型或性质区分罪与非罪的界限。同一行为可能既符合刑法规定的行为构成要件，又符合其他法规的行为构成要件。这在《治安管理处罚法》当中表现的最为突出。《治安管理处罚法》脱胎于《刑法》,两者具有着天然的历史渊源，在调整对象上两者是有重叠的。
而《条例》第28条规定了“党员有刑法规定的行为，虽不涉及犯罪但须追究党纪责任”这一类情形，其中“不涉及犯罪”一般是指数额、情节、主观恶性、客观后果等还达不到犯罪的标准，实质上取消了“定量”标准，使得第28条和第29条产生了法条竞合的可能性。比如盗窃、诈骗、非法侵入他人住宅等在刑法和治安管理处罚法中同时出现的行为，相关法条对这些行为的表述基本一致时，应当适用第28条还是第29条？
案例中表现出的是另一类容易混淆的行为：渎职类行为。《刑法》第九章整章规定了国家机关工作人员渎职类罪名，第三章规定了国有公司、企业工作人员、国有事业单位工作人员或者上市公司的高级管理人员渎职类犯罪。同时，我国大量的行政法规中也规定了公职人员失职渎职行为，例如《公务员法》第104条规定了公务员主管部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为，《行政机关公务员处分条例》第20条规定了玩忽职守、贻误工作的行为，《行政处罚法》第62条规定了执法人员玩忽职守行为等。
行政法规中规定的失职渎职类行为与《刑法》规定的失职渎职类行为是什么样的关系？出现此类情况时是优先适用第28条还是29条？
三、分析意见
笔者同意案例中的第二种观点，即黄某玩忽职守的行为应当以《条例》第28条定性处理。具体理由如下：
第一，从第28条本身的逻辑来看，刑法规定的行为首先是一种行为，不应当包含数额、后果、次数等限定条件，这个限定条件是罪与非罪的界限，但不是是否违纪的界限。
比如受贿，受贿500元人民币属于受贿行为，但不涉及犯罪，只要执纪人员认为需要追究党纪责任，就应当按照第28条定性处理。再比如盗窃，盗窃200元当然属于刑法规定的盗窃行为，虽然同时违反了《治安管理处罚法》第49条的规定，但这里仍然应当适用《条例》第28条来定性处理。
就渎职罪而言，法定的危害后果是渎职行为的社会危害程度达到应予刑事追究程度的法定要件，是一般渎职行为与渎职罪之间的临界标准，是成立渎职犯罪的条件，但不是渎职行为的成立条件。只要该行为实际构成了玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等渎职行为，并且危害结果达不到犯罪的程度，就可以认为其不涉及犯罪，如果此类渎职行为需要追究党纪责任，就完全符合第28条“有刑法规定的行为，虽不涉及犯罪但须追究党纪责任”的表述，应当适用第28条。
第二，就涉法三条的内在逻辑关系而言，违法行为性质的严重程度是递减的，从涉嫌犯罪的行为到刑法规定的行为再到其他违法行为。从总体而言，刑法规定行为的性质应当比其他违法行为要严重，所以专门设置了第28条处理不涉及犯罪的刑法规定的行为。其基本逻辑是行为的性质决定了是否构成违纪，只要是刑法规定的行为，就可以认为构成违纪，而是否涉及犯罪则是适用第27条和第28条的区别。
第三，第28条强调“虽不涉及犯罪但须追究党纪责任的”，而第29条在强调“有其他违法行为”的同时，还需要满足“影响党的形象，损害党、国家和人民利益”的条件，相比较而言，第29条需要违法行为造成一定的后果，这个后果一般需要以客观证据加以证明，同时还需要执纪人员判断是否需要追究，例如情节轻微的交通违法行为，很难说行为影响党的形象，损害党、国家和人民利益，这类行为一般不构成违纪；而第28条则不涉及证据证明问题，只涉及执纪人员的价值判断，只要构成刑法规定的不涉及犯罪的行为，然后判断是否须追究党纪责任即可，例如玩忽职守行为，其导致的后果只是情节轻重的区别，而不涉及是否构成违纪的判断，需要判断的只是该行为是否需要追究党纪责任。
第三，从相关条款地表述来看，第28条规定：“党组织在纪律审查中发现党员有刑法规定的行为，虽不涉及犯罪但须追究党纪责任的，应当视具体情节给予警告直至开除党籍处分”，强调了刑法规定的行为；第29条规定：“党组织在纪律审查中发现党员有其他违法行为，影响党的形象，损害党、国家和人民利益的，应当视情节轻重给予党纪处分。对有丧失党员条件，严重败坏党的形象行为的，应当给予开除党籍处分”，强调了“其他”违法行为。第29条的规定似乎已将第28条刑法已经规定的行为排除在外。

　     构成渎职罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　《中华人民共和国刑法》第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

　　国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

　　本法另有规定的，依照规定。渎职罪是指国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、徇私枉法，妨害国家机关的正常管理活动，情节严重或者致使国家和人民的利益、公私财产遭受重大损失的行为。

       渎职罪是什么

　　渎职罪是指国家机关工作人员利用职权，徇私舞弊，影响了国家机关的正常活动，使国家与人民的利益收到重创的行为。

　　(一)主体要件

　　渎职罪的犯罪主体限定为国家机关工作人员。国家机关包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关，党委、政协、企事业单位、群团组织都不属国家机关范畴，司法实务中出现了协管、协警及治安联防人员受国家机关的委托从事公务的现象。

　　最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定的司法解释中将国家机关工作人员作了进一步的扩大解释：在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员视为国家机关工作人员。

　　(二)客体要件

　　渎职罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。国家机关包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关。

　　(三)主观要件

　　渎职罪的主观方面大多数出于故意，少数出于过失。故意与过失的具体内容因具体犯罪不同而不同。本章犯罪没有目的犯。

　　(四)客观要件

　　渎职罪的客观方面表现为利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。

渎职罪《刑法》第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。《中国共产党纪律处分条例》黑保护伞清除出党第一百七十条包庇犯罪分子，情节较轻的，给予严重警告或者撤销党内职务处分；情节较重的，给予留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。包庇恐怖组织、黑社会性质组织及其主要成员的，给予开除党籍处分。包庇有严重违纪行为应受纪律处分人员的，给予警告或者严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务处分。第一百七十一条被犯罪分子蒙骗而为其犯罪活动提供方便条件的，给予警告或者严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分。违规提干要受处分第六十条违反党章和其他党内法规的规定，采取弄虚作假或者其他手段把不符合党员条件的人发展为党员，或者为非党员出具党员身份证明的，对主要责任者，给予警告或者严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务处分。违反有关规定程序发展党员的，对主要责任者，依照前款规定处理。第六十四条在干部选拔任用工作中，违反干部选拔任用规定的，追究主要责任者和其他直接责任人员的责任，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。第六十六条在干部、职工的录用、考核、职务晋升、职称评定和征兵、安置复转军人等工作中，隐瞒、歪曲事实真相或者利用职务上的便利违反规定为本人或者其他人谋取利益的，给予警告或者严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分。重婚养情妇开除党籍第一百五十条与他人通奸，造成不良影响的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。重婚或者包养情妇（夫）的，给予开除党籍处分。第一百五十一条利用职权、教养关系、从属关系或者其他相类似关系与他人发生性关系的，给予撤销党内职务处分；情节严重的，给予留党察看或者开除党籍处分。第一百五十二条拒不承担抚养教育义务或者赡养义务，情节较重的，给予警告或者严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务处分。虐待家庭成员情节较重或者遗弃家庭成员的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。第一百五十三条遇到国家财产和人民群众生命财产受到严重威胁时，能救而不救，情节较重的，给予警告、严重警告或者撤销党内职务处分；情节严重的，给予留党察看或者开除党籍处分。操婚丧敛财重处第八十条接受可能影响公正执行公务的宴请，情节较重的，给予警告或者严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分。第八十一条利用职务上的便利操婚丧喜庆事宜，在社会上造成不良影响的，给予警告或者严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务处分。在操婚丧喜庆事宜中，借机敛财或者有其他侵犯国家、集体和人民利益行为的，依照前款规定从重或者加重处分，直至开除党籍。

严重的失职渎职、徇私舞弊可以依据刑法追究责任。一般的程序性或实体性错误，单行的法律中一般都有相应的条款约束。当事人的救济途径一般有行政复议和行政诉讼两种途径。

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