针对反垄断局立案 当事人如何抗辩
作者&投稿：王哲 （若有异议请与网页底部的电邮联系）
2015年10月29日凌晨,写作于德国海德堡
2015年10月28日,中国工商报网发布了一篇文章《信雅达公司拒不配合反垄断调查案引发热议》,请学者、律师和工商执法人员就信达雅因不配合反垄断执法调查而被安徽省工商局处罚20万元一案作出评议。
此前,2015年10月13日,安徽省工商局已经公布了2015年9月18日作出的这一则处罚决定,参见:信雅达行政处罚信息公示。10月21日,国家工商总局官网又对该案案情作出了公开报道,参见《安徽开出全国首张不配合反垄断调查罚单 工商机关对信雅达工程公司拒绝提供材料罚款20万元 》(
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)。
从上述信息看,工商系统注意保障行政执法的透明度,也展现了欢迎社会监督的自信。这些是值得肯定的。
此外,《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》提出:
(十九)公开市场监管执法信息。
除法律法规另有规定外,市场监管部门适用一般程序作出行政处罚决定或者处罚决定变更之日起
20个工作日
内,公开执法案件主体信息、案由、处罚依据及处罚结果,提高执法透明度和公信力。
建立健全信息公开内部审核机制、档案管理等制度。(各相关市场监管部门按职责分工分别负责)
那么,考虑到十一假期,安徽工商局公示该案处罚的时间也是符合国务院上述要求的。
案情:
《安徽开出全国首张不配合反垄断调查罚单 工商机关对信雅达工程公司拒绝提供材料罚款20万元 》介绍:
2015年2月5日,安徽省工商局根据国家工商总局授权,对信雅达工程公司等3家公司在安徽区域销售支付密码器涉嫌垄断行为进行立案调查。
6月18日,安徽省工商局为查明案件事实,依法向信雅达工程公司送达调查通知,要求其在10个工作日内积极配合调查,并提供
自2010年以来
在安徽省推广支付密码器有关协议、
单证、
会计账簿、
业务函电、
电子数据等文件、资料。
截至7月3日期满,当事人未提供任何相关材料。7月8日,省工商局再次
向信雅达工程公司送达了《限期接受调查的通知》,限其3个工作日(截至7月13日期满)内按照要求配合调查。
截至7月14日,信雅达工程公司仅寄送一份表达其不构成垄断行为的《信雅达系统工程股份有限公司关于贵局反垄断调查的申述意见》,未按照规定要求提供相关材料。
根据以上事实,安徽省工商局于2015年9月7日,依法向信雅达工程公司送达了《安徽省工商行政管理局行政处罚听证告知书》,告知拟对其作出行
政处罚的事实、理由、依据及其享有的陈述、申辩及要求听证的权利。9月10日,信雅达工程公司提交了《行政处罚听证申请书》,申请举行听证,但在7天之后又提交了《行政处罚放弃听证申请书》,放弃了听证。
安徽省工商局认为,信雅达工程公司的前述行为违反《反垄断法》第四十二条和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第十四条之规定,构成拒绝提供有关材料的行为。
依据《反垄断法》第五十二条之规定,安徽省工商局作出行政处罚决定,责令信雅达工程公司立即改正,并处罚款20万元。
配合反垄断执法调查的义务
《反垄断法》第四十二条规定了经营者有配合调查的义务。
《反垄断法》 第四十二条
被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责,不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。
该项义务不仅针对涉嫌违反《反垄断法》的经营者,还包括对其他与涉嫌违法行为有关的其他经营者,例如涉嫌违法者的上下游交易相对人,为其提供服务或掌握案件相关信息的第三方,例如相关会计事务所、律师事务所、数据服务机构等。
经营者配合调查的义务的起始时间应当为执法机关立案以后,从而避免执法人员在缺乏行政机关内部监督的情况下滥用职权、扩张执法权限。
在立案后,反垄断执法机构有可能不向被调查企业透露其到底怀疑被调查经营者从事了哪些涉嫌违法的行为。且这样做并不能被视为当事人拒绝配合调查的理由。因为:
一方面,执法者可能并不确定其担忧的违法行为是否存在,究竟属于哪一种情况,
以及是否还可能发现立案时没有发现的有关其他违法行为的线索,甚至可能放弃调查最初立案时怀疑存在的违法行为或者选择适用其他可能存在竞合的法律条款(例如高通案,参见《疾呼:反垄断执法不能脱离法治原则!》);
另一方面,执法者不事先透露自己怀疑的违法行为到底涉及什么,也可避免当事人刻意隐匿、篡改或销毁证据资料。
但是,在事后,执法者有必要告知当事人究竟要适用哪些条款调查哪些涉嫌违法的行为,从而保障其对执法办案人员调查行为是否合乎比例进行评判与监督,通过保障其事后寻求相关法律救济手段,来预防执法办案人员滥用职权。
在这方面,工商总局2014年调查微软案则堪称典范,例如:2014年7月28日,国家工商总局专案组对微软公司进行反垄断突击检查 后,2014年7月29日就在官方主页上进行了公告。
对调查行为的约束与救济
一些国家会对行政执法机关获取被调查企业信息资料设置一些事前的审查程序,例如通过法院对调查的理由、依据和程序进行形式上的审查。 我国尚无这方面的规定。
但没有事前的审查,不代表当事人不可以对执法机关调查行为的正当性提出质疑和申辩,或者主张事后救济。例如对于执法人员泄漏商业秘密的行为,不合比例的行使调查权利,以至于严重影响经营者业务的正常开展,或者被要求提交的材料远超过被调查行为所涉时间范围、市场范围等,当事人可以在接到调查通知后及时提出质疑和申辩,或者在提交相关证据资料后,另行向执法机关进行投诉,或者对相关具体行政行为向法院提起行政诉讼。
调查期间的申辩
反垄断执法调查不同于一般的刑事调查,因为《反垄断法》中不仅规定了哪些行为违反该法,还普遍设定了当事人主张争议行为具有正当性抗辩的条款。但是,在调查期间,执法机关只有义务调查收集争议行为涉嫌违反《反垄断法》的证据。主张争议行为具有正当性的事实、证据则需要被调查经营者进行收集和举证。
换言之,如果涉嫌违法的经营者要主张争议行为没有违反《反垄断法》的话,其应当提供两方面的证据,即:
争议行为不符合《反垄断法》所禁止行为的构成要件,例如不构成垄断协议;
即便争议行为符合这些构成要件,其也可能依据《反垄断法》的相关条款(例如《反垄断法》第十五条、第十七条第一款、第二十八条)主张正当性抗辩的证据。
如果当事人掌握了上述第一方面的证据,那么在被调查期间是可以向执法机关提出抗辩的。执法机关有义务听取相关抗辩理由,受理当事人提出的听证申请,并最终作出是否进一步进行调查取证的决定,或者停止调查的决定。换言之,如果是这方面的抗辩,在抗辩被驳回之前,当事人应该有权利暂停提供执法机关要求其提供的资料。如果这样的措施最终被认定为是恶意拖延调查时间,以便
隐匿、销毁证据、串供,
或者扩大违法行为带来的垄断收益、
巩固市场支配地位、
排挤竞争对手,
则并不影响执法机关对这样的行为按照不配合调查来进行处罚,当事人也可就此提起行政复议或诉讼。
如果当事人掌握了上述第二方面的证据,则没有理由拒绝提交争议行为符合《反垄断法》对相关违法行为构成要件的证据。
那么具体到信雅达案,其在2015年7月14日提交的《信雅达系统工程股份有限公司关于贵局反垄断调查的申述意见》究竟是哪一方面的申辩,则是判断应否处罚的关键:
如果是关于第一方面的,则需进一步考察该申述意见是否合理,如果不合理,又是否属于刻意拖延,阻挠调查的情况;
如果是关于第二方面的,则应当处罚。
适用《反垄断法》第四十五条、第四十六条时的配合调查义务
值得一提的是,《反垄断法》第四十五条、第四十六条还有对经营者承诺、违反者自首的情况作出了规定。
在前一种情况中,提出经营者整改承诺不应影响执法机关为调查争议行为而要求当事人提交相关证据。
在后一种情况下,主动自首和调查期间坦白的经营者,更没有理由因为最终可能因为自首或坦白而减免处罚,所以在调查期间不配合调查,刻意隐瞒、篡改、销毁可能用于设定罚款、计算违法所得或民事赔偿的证据资料。如果有此类行为,执法机关一样可以处罚。
黎明突袭与要求当事人自行提交证据资料
湖北省工商局公平交易分局朱亚萍女士在《信雅达公司拒不配合反垄断调查案引发热议》提出:
本案中,除了要求当事人配合执法机构主动提供相关材料外,执法机构还可依照《反垄断法》第三十九条、《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案
件程序规定》第十条的规定对当事人进行反垄断突击检查,即“黎明突袭”,这样就可以不只是采用要求当事人提供材料一种方式办案,办案机关还可进一步主动作
为,完善相关证据。
相比执法机关要求被调查企业提交材料,反垄断突击检查,即“黎明突袭”,是一种调查违反《反垄断法》行为的非常规手段。黎明突袭的成本更高,对当事人权利的限制承担、影响也更大。因此,应当限制在一定条件下,执法机关才有必要采取这样的强制措施,例如在相关证据资料如不及时掌握就有可能灭失或被篡改的情况下。
究竟哪些证据资料属于必须通过 “黎明突袭”来获取,是执法机关的自由裁量权,当事人也可以事后主张司法救济,要求执法机关证明 “黎明突袭”是合目的、合比例且不可替代的。
在突击检查期间,被调查经营者如不配合,则同样可能被处罚。
笔者就曾对工商总局2014年突击检查微软案提出异议,认为在论证微软是否具有市场支配地位、是否滥用支配地位限制竞争的问题,完全可以通过要求微软提交相关资料的方式获取,而不需要担忧其可能被灭失或篡改。相关探讨,参见:
《疾呼:反垄断执法不能脱离法治原则!》
《中国的竞争政策,要直面问题,不能再做表面文章》
《对2014年9月1日工商总局要求微软就反垄断调查提供书面说明的一些看法》
《对工商总局调查微软案的初步实体法分析》
相反,对于常见的垄断协议,例如划分市场、客户、联合抵制,以及限制产量、产能与价格竞争协议,违法者则往往很容易销毁、隐匿和篡改相关信息资料和证据。
例如信雅达案,如果该案所涉三家经营者涉嫌实施了垄断协议分割市场、客户、限制产能、产量或价格竞争,则执法者可以考虑采取突击检查的方式直接获取相关证据资料,而非坐等当事人自行提交。换言之,在这种情况下,黎明调查不是备选的调查手段,而应当是首选,尤其是像该案案情中提及的:业务电函等容易灭失、篡改的资料。
在执法机关察觉当事人逾期不提交被要求提交的材料,采取故意拖延的策略时,执法机关当然也有权利主动采取突击检查,从而避免调查周期被当事人肆意拖延。在这种情况下,采取突击检查不应影响执法机关对当事人不配合调查的行为依法作出处罚,并作为加重处罚的情节记录在案。
此外,在调查期间,当事人提出申辩或听证请求,那么在处理申辩意见或进行听证程序期间,如果执法机关担忧在此期间证据资料可能会被篡改或灭失的,且当事人拒绝提交的,则执法者有权利依法采取突击检查、扣押等强制措施。
多次不配合与多次处罚
行政处罚有一事不再罚的原则。但是,如果不配合调查的行为多次发生,或涉及到不同时间、不同市场、不同地域的违法行为或不同性质的违法行为,那么,执法机关应当对这些不配合调查行为逐一作出处罚。
选择性执法与选择性提交资料
和执法机关不作为一样,选择性执法是人民群众深恶痛绝的。
对比,笔者曾在若干篇文章中有所探讨:
“选择性执法”在我国反垄断执法中的体现及本质——与王先林老师商
发改委系统反垄断机构查处汽车行业是否存在选择性执法?
从奔驰案管窥《反垄断法》运行之谜
实践中,广为媒体报道的案例有江苏物价局查处的奔驰案。
2014年8月8日经济观察网报道
《被低估的反垄断风暴
》也曾披露:
“辽宁的大连中升之星奥迪4S店、西安、湖北等地奔驰、奥迪4S店也都遭到了当地反垄断部门的突袭式查访。”
2015年3月4日,界面网在《消息称奔驰反垄断调查最终被罚5亿 远低业界预期10亿》引述国外媒体的报道或许有助于外界解开上面两道迷:
”
在近期召开的奔驰中国区党委会上,公司透露了反垄断罚款范围将在
5
亿元以内,这一数字大大低于业界预期的
10
亿元。
这是一位奔驰公司内部知情人士
3
月
3
日向界面新闻记者透露的消息。记者还从奔驰内部证实,奔驰方面主动交代了中国一些区域的确存在垄断行为,这一举动换得了发改委不进一步主动出击查处,被交代地区之外的其他地区,所以处罚额度比预估大大减小。
”
那么,在江苏物价局处罚奔驰后,湖北物价局处罚奥迪后,奔驰在上海、湖北和陕西,奥迪在辽宁、陕西的反垄断执法调查结果如何?是否也已被查处,而没曝光?
类似的情况又是否出现发改委系统反垄断执法机构对东风汽车的调查则尚属未知。
上述这些反垄断执法案例实则属于典型的选择性执法,违反行政处罚法。
我国《行政处罚法》第六十二条明确规定:
“执法人员玩忽职守,对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚,致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
在执法机关主动提出“选择性执法”的情况下,违法企业不提交有关其他产品市场、其他地域市场上同类违法行为的相关资料,不应被视为不依法配合执法的行为,而是只能作为最终加重处罚的情节。
在上级机关、司法机关认定相关执法机关、办案人员涉嫌违反《行政处罚法》第六十二条和或相关刑事法律后,执法者可以对配合这类选择性执法的经营者违反《反垄断法》的限制竞争行为予以从重处罚。
与上述情况不同,2014年8月8日经济观察网报道《被低估的反垄断风暴》:
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