（最高人民法院1998经终字第184号判决书）

东执民字第4221号判决书~

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湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷案
（1998）经终字第184号
上诉人（原审被告）：湖南机械进出口（集团）股份有限公司。住所地：湖南省长沙市五一东路4号。
法定代表人：彭新光，该公司董事长。
委托代理人：王爱平，湖南崇民律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：海南国际租赁有限公司。住所地：海南省海口市珠江广场帝豪大厦19层。
法定代表人：王蜀洲，该公司总经理。
委托代理人：王晶，海南省维持律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁波东方投资有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区中山东路93号8楼。
法定代表人：陈行纬，该公司董事长。
委托代理人：周妙富，众鑫律师事务所律师。

上诉人湖南机械进出口（集团）股份有限公司（以下简称湖南公司）、上诉人海南国际租赁有限公司（以下简称“海南公司”）因与被上诉人宁波东方投资有限公司（以下简称东方公司）代理进口合同纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（1997）浙经初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
查明：1996年1月10日，湖南公司从该公司总裁办公室向东方公司传真一份授权委托书，委托该公司职员韩路代表其与东方公司签订各类代理进口协议，委托期限为自签字之日起一年。同年1月20日，湖南公司业务员韩路持湖南公司的授权委托书与东方公司签订了编号为96tz001和96tz003的代理进口协议书两份。96tz001协议书约定：东方公司代理湖南公司进口总价款为2885355美元的电脑零件，到货港口为上海；东方公司受湖南公司委托向香港贺利有限公司进口协议约定的货物；东方公司根据湖南公司的要求，进行对外询价、签约、执行对外合同、开具信用证、直至货物到达指定目的港；货物到达目的港后，湖南公司负责报关、报验、卸船、商检、理货及码头一切事宜；东方公司的代理手续费为3%，由湖南公司于开证前将开证总额的10%货款存入东方公司帐户，于单据承兑前再将10%的货款存入东方公司帐户，其余80%的货款必须经东方公司认可的第三方作担保；湖南公司保证在信用证承兑日240天内将本协议下的全部金额（包括利息）存入东方公司帐户。否则，因此而引起的费用及责任均由湖南公司承担，担保方承担连带责任。此外，该协议书还对货物保险、货物交换、品质索赔及不可抗力等作了约定。东方公司及其法定代表人周克勤以及湖南公司及其法定代表人彭辉分别在该协议书上盖章、签字。96tz003协议书内容除协议总额为2970847美元外，其余内容与96tz001协议书相同。同年6月22日，东方公司又与湖南公司签订有关通讯器材的代理进口协议书一份，编号为96tz0022，价款为2900000美元，付款条件要求湖南公司在信用证承兑日后的270天内将全部金额（包括利息）存入东方公司帐户，其余条款与上述96tz001协议书相同。同年6月25日，东方公司与湖南公司再次签订有关意大利云石的代理进口协议书两份，编号为96tz0017和96tz0018，价款分别为2997500美元和2888500美元，其余内容与上述96tz0022协议书相同。海南公司分别于同年1月29日、4月22日和6月6日向东方公司出具不可撤销担保函，为湖南公司履行代理进口协议书提供连带担保，承诺：对湖南公司按时支付代理手续费、货款及其他应付款项负有连带责任；此担保函不因委托人或担保人清盘、破产、重组、改组、人事变动或经济变化而受影响或导致其失效；此担保函是不可撤销的和没有附带条件的，并继续有效直至委托人向代理人付清所有代理手续费、货款及其他应付款项为止；在委托人不能按代理进口协议书及相关合同按时支付代理手续费、货款和其他应付款项时，同意在接到书面通知三天内，履行担保责任，还清委托人根据代理进口协议书及相关合同所欠的全部代理手续费、货款和其他应付款项；对书面证明的委托人按代理进口协议书及相关合同所欠的资金数目不持异议；本担保函为独立保证；担保责任不因东方公司允许委托人对应付款项时间限制上的任何宽限及延期，或者东方公司延缓行使对代理进口协议书或相关合同所赋予的权利而受影响；本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任。
同年1月25日，东方公司与香港贺利实业有限公司签订一份有关电脑零件的买卖合同，合同总值为5856202美元。同年2月8日和6月8日，湖南公司委托香港贺利实业有限公司及时向东方公司支付信用证金额20%的货款和3%的代理费。同年6月25日，东方公司与香港源顺发展有限公司签订两份有关意大利云石的买卖合同，合同总价为5886000美元。同年8月15日，东方公司与香港百利图有限公司签订一份有关通讯器材的买卖合同，合同总额为2900000美元。东方公司分别于同年2月15日、3月7日和6月25日委托中国工商银行宁波分行开立了五份不可撤销跟单信用证，编号分别为LC333960189、LC333960251、LC960798、LC960797和LC961115，金额分别为2970847美元、2885355美元、2888500美元、2997500美元和2900000美元，总金额为14642202美元。上述信用证承兑日期到后，东方公司经中国工商银行宁波分行通知单证相符，并应湖南公司请求，向中国工商银行宁波分行确认同意付款。韩路于同年5月24日、9月19日及12月16日向东方公司出具三份由其签字并盖有湖南公司印章的承诺书，确认已收妥上述五份信用证项下的全套正本提单并承诺于代理进口协议书约定的日期前付清全部余款。综上，湖南公司按约定应向东方公司支付货款计14642202美元、代理费439266.06美元。但湖南公司除于同年2月9日至10月12日期间给付东方公司货款及代理费共计2308419.68美元外，余额货款12773048.38美元并未支付，海南公司亦未履行其担保责任。
另查，本案代理进口协议书约定的货物并未实际进口。香港贺利实业有限公司为海南公司在香港的子公司，韩路任该公司总经理。
1997年6月2日，东方公司以湖南公司未完全履行代理进口协议书约定的付款义务、海南公司未履行担保义务为由起诉至浙江省高级人民法院，要求判令湖南公司立即偿还欠款5270456.38美元（后又追加诉讼请求7502592美元）、该款之利息及承担本案诉讼费用，海南公司承担连带责任。
浙江省高级人民法院经审理认为：东方公司与湖南公司签订的代理进口协议，意思表示真实，内容不违反国家法律规定，应确认有效。海南公司为湖南公司应支付的结算款提供担保的意思表示真实，约定的担保方式符合法律规定，亦应确认有效。东方公司依约履行了对外签约、开设信用证及议付款义务。湖南公司在收到提单后处分了提单项下货物，其未按约向东方公司付款属违约行为，依法应承担逾期支付货款的违约责任。海南公司应按其在担保函的承诺对湖南公司的债务负连带责任。该院依据《中华人民共和国经济合同法》第31条、《中华人民共和国担保法》第18条和《中华人民共和国民事诉讼法》第128条、第130条之规定，判决如下：（一）湖南公司应偿付东方公司为其支付的进口商品货款12773048.38美元及利息1224873美元（利息计算至1997年12月26日；1997年12月27日起至所欠款项付清之日止的滞纳金，按中国人民银行逾期付款的规定支付），限于本判决生效之次日起10日内付清；（二）海南公司对湖南公司应付东方公司的上述款项负连带责任。案件受理费人民币577609美元、财产保全费人民币218251元，合计人民币795860元，由湖南公司负担，海南公司负连带责任。
湖南公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：（一）一审法院在审理程序上严重违法。一审过程中，上诉人两次要求传唤本案和重要证人长沙市公安局出庭作证，证明本案确系刑事犯罪而不是经济纠纷，但法庭却以“公安局不能作为证人出庭”为由当庭予以拒绝，剥夺了上诉人举证的权利；（二）本案是犯罪嫌疑人韩路等利用远期信用证，采取伪造文书、低价高进、套取外汇等手段骗取国家财产的刑事犯罪案件，长沙市公安局已在1997年4月29日以诈骗罪立案侦查。根据最高人民法院有关司法解释的规定，本案应适用刑事优先的原则，移送长沙市公安局处理。
海南公司亦不服上述判决，向本院提起上诉称：
（一）本案系湖南公司的职工韩路利用信用证诈骗的重大刑事案件，不是经济纠纷案件。湖南公司职工韩路伪造上海恒励经贸公司、上海长江计算机集团公司的印章，签订假合同，先骗取湖南公司，又骗东方公司，再骗海南公司，制造了一个既无实际买主又无实际卖主的代理进口合同骗局，并先后利用代理商开具远期信用证在境外议付的手段，骗取了3000多万美元的巨额资金。本案一审审理期间，上诉人及湖南公司已向一审法院提供了长沙市公安局对该案立案侦查的证据材料，且要求长沙市公安局作为证人出庭作证，但遭到了一审法院的拒绝，无理剥夺了上诉人及湖南公司的合法权利；
（二）一审判决认定湖南公司在收到提单后处分了提单项下的货物没有事实依据。本案仅有的货物是与代理进口协议毫无关系的价值几千元的电脑插座，根本没有货物已被进口或湖南公司已收到货物的证据材料，更没有一份远期信用证承兑所必需的全套正本提单及其他文件材料或有关货物的海关报关单等。故本案是一起重大刑事案件，不应适用民事审判程序，应撤销原审判决，将此案移送公安机关查处。
东方公司未作书面答辩。在本院二审期间称：本案代理进口协议是合法有效的，签订代理进口协议时有湖南公司及其法定代表人的授权，海南公司出具了不可撤销的担保函。湖南公司和海南公司称系韩路诈骗与本案无关，本案不存在经济犯罪，湖南公司内部发生的问题不影响其对外承担责任。湖南公司应当按照代理进口协议的约定偿还垫付款及利息，海南公司应当按照其担保函的承诺承担保证责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院二审审理期间，应当事人的申请，对湖南公司出具的给韩路的授权委托书、委托香港贺利实业有限公司付款的委托书和代理进口协议上湖南公司的印章及法定代表人彭辉的签字委托公安部门进行了鉴定，公安部门的鉴定结论为：授权委托书和付款委托书上的湖南公司章印纹与提供的印章样一致，彭辉签字是彭辉本人所写；代理进口协议书上的湖南公司合同专用章印纹与提供的印章样不一致，彭辉签字不是彭辉本人所写。
本院认为：湖南公司向东方公司出具授权委托书，授权韩路代表该公司与东方公司签署各类代理进口协议，虽然代理进口协议和承诺书上的印章不能证明是湖南公司的印章，但盖章行为均是韩路所为，对此湖南公司并无异议，故湖南公司应当对韩路在授权范围内所进行的民事活动承担责任，但是，湖南公司与东方公司签订的代理进口协议并没有真实的交易背景，成为韩路骗取巨额外汇的工具，因此，本案争议的代理进口协议无效，一审法院认定代理进口协议有效不当，应予纠正。湖南公司出具的授权委托书是韩路诈骗得逞、造成本案损失的直接原因，该公司应向东方公司承担责任，并赔偿东方公司的利息损失和所欠款项的滞纳金。湖南公司以本案涉嫌犯罪为由，主张其不应承担民事责任的上诉请求本院不予支持，应予驳回。
海南公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此应当按照担保法第五条第一款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。虽然海南公司对本案的损失并无直接过错，但其提供的担保函却为东方公司对外开证付款起到了一定的作用，因此应当承担相应的赔偿责任，该责任应为湖南公司不能偿还欠款部分的50%。一审法院关于海南公司应承担连带责任的判决应予变更。将海南公司要求撤销一审判决，将本案移送公安机关处理的请求，本院不予支持。
综上，原审判决部分事实不清，适用法律有部分不当，予以改判，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、 维持浙江省高级人民法院（1997）浙经初字第15号民事判决第一项。
二、变更浙江省高级人民法院（1997）浙经初字第15号民事判决第二项为：海南国际租赁有限公司承担湖南机械进出口（集团）股份有限公司不能偿还宁波东方投资有限公司上项欠款的50%的责任。
三、驳回湖南机械进出口（集团）股份有限公司的上诉。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费人民币577609元由湖南机械进出口（集团）股份公司承担。
本判决为终审判决。

审判长：李健
审判员：王玧
代理审判员：钱晓晨
一九九九年十二月三十一日
书记员：任雪峰

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