美国企业怎样防范法律风险

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如何在工作中提高企业法律意识以及防范法律风险~

  一、提高管理者法律意识、切断法律风险发生根源。 所谓企业法律风险,就是指企业经营中不懂法律规则、疏于法律审查、逃避法律监管所造成的经济纠纷和涉诉给企业带来的潜在或已发生的重大经济损失。对于企业而言,企业的任何一种行为都可能存在不同程度的法律风险,法律风险无处不在就像市场机遇无处不在一样。“改制、并购、重组、对外投资、契约合同、产销行为……”,特别是随着市场经济的不断深入,企业所面临的环境也日趋复杂多变,企业管理者的法律意识如果还只是停留在这种事后救火的法律救济方式上来维护合法权益,已经远远跟不上时代发展的要求。
  企业管理者可以不精通法律知识,但不可以没有法律意识。笔者认为,企业经营中的法律风险完全是可以事前预防的。即便是一些“不该发生的事故”还是频繁发生了,究其原因还是我们的企业管理者法律意识不够强,防范法律风险的意识还不够深,在法律风险防范上的投入还不够多(包括精力和金钱的投入)。据统计,美国企业平均支出的防范法律风险的费用占企业收入的1%,但是中国呢?大多数企业法律风险管理投入严重不足,法律风险防御能力很弱,因法律风险而遭受损失的风险就更高。
  经验告诉我们,企业经营存在法律风险并不可怕,可怕的是我们不去注意它,防范它,任其发展。因此,注重提高企业管理者的法律意识,进一步熟悉与企业经营相关的法律知识并对企业进行法律风险的安全检查,把隐藏在企业内部的法律风险及时发掘出来,事先采取防范或预防机制规避企业经营中的法律风险,切断法律风险发生的根源。
  二、防患于未然,定期进行法律风险评估。
  企业要“长治久安”,需要具有完善的内部管理体制和风险防范规避机制,预先知道风险的所在并进而设法避免法律风险的发生。随着我国法治经济的不断发展和法律的不断完善,
  我们的企业管理者也应进一步转变观念,法律意识要有一个大的提升,即从“救火”意识到“防火”意识;从法律救济意识到法律防范意识;从依法维权意识到依法治企意识。总之,要使我们的法律意识完成一个从被动意识到主动意识的提升。
  企业应当防微杜渐,未雨绸缪,在内部确定一个运转有效的风险规避机制,投入一定的精力、人力、财力,事先建立法律“防火墙”,将企业经营过程中涉及的主体资格风险、财务隐蔽风险、人力资源风险、产权结构构成风险、诉讼仲裁风险、产权交易及投资风险、法律法规的动态风险、汇率变动风险、合同管理风险、商业信誉风险知识产权风险、地域及客户关系风险等法律风险挡在企业发展之外,从依法治企上寻找可持续发展的道路。
  三、建立健全法律风险预警、防范规避机制,切实提升法律风险防御能力。
  企业“走出去”,法律须先行。“驾驶技术再高,也有被追尾的可能” 再大再强的企业也要防范法律风险。企业的各种行为都会存在法律风险,任何类型的法律风险都会造成商机的丧失;被广泛宣传的法律风险事项会对企业的商誉带来极大的损害。当这种损害发生时,会存在另一种风险,公司业务可能陷入恶性循环。商誉的损害会使商业伙伴丧失信心,继而引起收入下降,投资者丧失信心,最后导致股票价值下跌。
  四、准确把握风险源,最大限度规避法律风险。 调查表明,西方发达国家的大型企业,都普遍积极地采取规范的法律风险防范措施,其中准确把握风险源不失为一个亮点。对于我们运输企业而言,企业存在一天,风险就伴随一天。

在经济快速发展和全球化的背景下,国内外经济市场逐步融合,市场竞争越来越规范和透明,企业之间经济活动也日益频繁。所以,重视和加强法律风险管理是我国现代企业适应市场环境变化的客观需要。任何一个企业总是处在一个既定的法律环境中,当然也就离不开对法律风险的防范和控制。事实上,法律风险并不是单一的,它与其他所有企业风险具有交叉性,许多其他企业风险(如财务风险、市场风险等)在发生时其表现形式均为涉法的风险,并且最终都涉及到不同性质法律责任的承担和不同程度损失的产生。因此,在企业的经营活动中,尽管引起风险发生的原因各不相同,但所有企业风险都有可能最终表现为法律风险,因此建立健全企业法律风险防控体系和制度对于企业来说意义重大。

本文试图从现代企业防范与控制法律风险的过程入手,借鉴美国企业法律风险防控的实践经验,努力探寻完善现代企业法律风险防控的有效途径与措施。

一、现代企业法律风险概述

(一)现代企业法律风险的概念

风险是指在某一特定环境下,在某一特定时间段内,某种损失发生的可能性。对于企业而言,如果企业预期结果与实际出现的结果可能发生差异,而这种差异又将给企业带来损失或损害,这就是风险。企业风险按照不同的属性具有多种类型,主要包括自然风险、商业风险和法律风险等。其中前两种风险分别是以不可抗力和市场波动影响为特征的,而法律风险则是以承担相应的法律责任为特征的。

国务院国有资产监督管理委员会2004年5月发布的《国有企业法律顾问管理办法》首次给出了“企业法律风险”的正式定义,是指在企业经营活动中,由于企业做出的具体法律行为不规范导致的,与企业所期望达到的目标相违背并将损害其合法权益的一种发生不利法律后果的可能性。

(二) 现代企业法律风险的特征

(1)企业法律风险的发生具有广泛性。作为市场经济活动的主体,企业所有行为从一定意义上讲都是法律行为,都要受到法律的约束,所以企业法律风险的发生贯穿于企业运营的所有领域和环节。

(2)企业法律风险与其它风险之间存在关联性。在企业风险中,许多风险并不是独立存在的,而是互相转化、重叠和交叉的。当财务风险、经营风险等发展的结果导致企业承担法律责任时,这些风险就会以法律风险的形式表现出来,从而转化成为法律风险。这些风险与法律风险之间是一种联动的、相互转化的关系。

(3)导致企业法律风险发生的行为具有不规范性。对于法律可调整范围内的企业法律风险的根源主要是企业所做出的具体法律行为不规范。通常包括:企业违反相关法律法规的强制性规定;企业侵犯第三方合法权益;企业未履行或不当履行合同义务;企业未采取有效措施以获得、保护或行使其合法权益等

(4)企业法律风险发生的结果具有强制性。企业的经营活动如果违反法律法规,必然要承担相应的法律责任。企业法律风险造成的法律后果包括民事责任、行政责任、刑事责任,法律责任的承担具有强制性。

二、现代企业法律风险产生的原因及表现形式
(一)现代企业法律风险产生的原因


1.企业应对市场竞争的内在动因

企业为了应对激烈的市场竞争,谋求生存和发展,必然会采取一切可以采取的手段,利用竞争对手的弱点和在法律方面的疏忽为自己争取有利地位,这成为引发法律风险的重要原因。例如企业商标、网络域名的抢注,技术和人才的猎取与保护等领域暴露出的问题就是这一动因的局部反映。[3]目前,许多企业面临的竞争形势更加严峻,竞争对手更加强大,经济活动所涉及的法律趋向于复杂化,企业法律风险不断加大。

2.企业内部管理制度的缺陷

先进有效的管理制度是现代企业内部协调、有序发展的基础。由于企业自身的管理制度存在缺陷,加之有些部门或员工违反管理制度的规定或者执行管理制度不到位,导致管理行为的不规范、不科学,监督机制不到位等也是产生企业法律风险的重要原因之一。

3.企业人力资源管理的风险

企业的所有法律行为最终都是通过企业内部的个人来完成的,尤其是企业的中高级管理者们,他们的管理行为和管理手段决定了企业的生存和发展。个人基于追逐自身利益而做出管理或决策时,必然首先考虑其个人的私利并有可能为个人的私利而不惜让企业承担更大的法律风险。因此,企业决策者和领导者的行为更是企业法律风险产生的重要因素,企业自身的人力资源管理本身就存在着巨大的法律风险。

(二)现代企业法律风险的表现形式

企业法律风险的表现形式多种多样,主要表现为以下几种形式:

1、企业设立、改制中的法律风险。企业在设立和改制中的过程中,是否进行充分的法律风险评估,是否对企业设立、改制进行充分的认识和计划等,都直接关系到拟设立企业能否成立和企业能否健康存续。

2、企业合同管理法律风险。合同法律风险指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中,合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。合同法律风险是企业法律风险的主要方面,因此企业必须重视和加强对合同的管理,严格制定企业的合同管理制度,对合同起草、审查、履行等过程进行控制与监督,可以有效地防范各类合同纠纷的发生。

3、企业人力资源管理法律风险。企业从招聘、面试、录用、签订劳动合同到员工离职等这一系列人事管理的流程中,都需要受到相关劳动法律法规的约束。企业的任何不遵守法律法规的行为都有可能引起劳动纠纷,给企业造成不良影响和一定的经济损失。

4、企业知识产权保护法律风险。知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的财产权利。随着国家对知识产权保护力度的不断加大,知识产权法律风险成为企业法律风险的重要方面,大量的知识产权案件赔偿金额较高,给企业的正常运营带来了较大的经济损失。

5、企业财税管理法律风险。财会制度是一个企业健康发展与持续经营的重要制度,企业如果缺乏健全的财会制度和必要的法律保障手段,就很容易造成管理失控、资金流失。此外企业不当的涉税行为(如:偷税、漏税、避税等)也会使企业承担严重的法律后果。

6、企业并购法律风险。企业为了更好的发展必然会扩大生产,兼并其他中小企业,然而企业并购涉及公司法、竞争法、税收法、知识产权法等多部法律法规规制,且实际操作流程较为复杂,对社会影响较大,潜在的法律风险极高。

三、现代企业法律风险防范与控制中存在的问题

从企业的实践过程及其效果来看,现代企业法律风险防范与控制工作还不甚完善,存在不少亟待解决的问题,主要包括:
一是法律风险意识不强。在不少企业中,尤其一些中小企业其领导人员法律风险意识淡薄,法律风险防范工作重视不够,法律顾问、法务人员远离公司的核心决策圈,对公司的重大决策发挥不了应有的作用,无法全面识别企业存在的法律风险,更谈不上采取有效的防范和控制措施。
二是法律风险防范的机制不健全。目前,大多数企业还未建立法律部门,未设立专门的法律顾问。企业法务人员更多是解决表面的、浅层次的法律问题,根本无法对企业潜在的、深层次的法律问题或者法律风险进行细致地分析与有效地防范,无法真正地帮助企业化解风险。
三是企业管理制度执行力较差。经过近年来的努力,一些大型企业建立了不少法律风险防范与控制的管理制度,几乎涉及到了方方面面,但绝大部分得不到认真执行。这就使得企业的管理制度形同虚设,发挥不了应有的防控企业法律风险的作用。

四、美国企业法律风险防范与控制的经验

美国企业对法律风险的防范与控制十分重视,他们采取了一系列颇有成效的措施,对于完善现代企业法律风险防范与控制值得我国企业借鉴。美国的主要经验有:
(一)设立风险管理委员会统一管理法律风险防范事务。美国绝大多数企业都在董事会中设有专门的风险管理委员会,统一负责包括法律风险在内的风险防范重大事务,并制定公司风险防范的总体战略规划;
(二)总法律顾问在法律风险防范体系中发挥核心作用。美国的大型公司都设有总法律顾问,全面领导公司的法律事务,在公司中享有较高地位。总法律顾问负责制定法律风险管理战略的具体实施计划,并全面指导协调法律风险防范部门与有关业务部门在工作中的分工和配合;
(三)法律事务管理向集中垂直化方向发展。美国大公司法律事务一般分集中管理和分散管理两种模式。集中管理,即在总部设立一个职能较为全面的法律事务部门,子公司和分公司的法律顾问由总部直接派驻;分散管理,即除了在总部设立法律部门外,在子公司和分公司各设立法律事务部门;
(四)法律事务部门具有明确的法律风险防范职责。美国企业的法律事务部门依据业务分工不同设有多个法律风险防范部门,如政府监管部、商业合同管理部、知识产权部、诉讼仲裁部、合规审查部等,基本涵盖了法律风险的各个重要方面。美国企业法律部门与相关业务部门之间一般都有良好的沟通机制,在法律顾问提出法律建议时,也会充分与业务部门沟通,以达到防范法律风险和获取商业利益的最优组合;
(五)建立科学的法律风险防范流程和体系。一是建立支持法律风险管理的基本制度,包括公司治理、人员管理和法律风险管理系统。二是设置法律风险管理流程。美国企业法律风险管理总体流程一般分为预防—准备—应对—补救;
(六)注重企业行为的合规审查。美国企业法律风险防范已从单纯的诉讼维权、合同签订及履行、参与决策的法律论证,延伸到企业行为的合规审查,扩展到了公司运营和管理的各个环节;特别是《萨班斯法案》出台后,美国证券监管部门对公司的合规监管更加严格;
(七)拥有一批高素质的法律顾问队伍。法律风险的防范需要一批高素质的法律顾问队伍来具体实施。因此,美国公司法律顾问在公司管理人员中占有较高比例,其中很多法律顾问还拥有较为丰富的与公司业务相关的专业知识,有的法律顾问还具有工程、财务等方面的专业背景。
五、完善现代企业法律风险防控体系的建议

企业法律风险防范的最终目的是实现企业利益的最大化。对于企业而言,风险与收益是相互并存的,高收益往往伴随着高风险。因此,建立和完善企业法律风险防控体系,实现企业法律风险的有效防范,对于企业的可持续发展来说意义重大。
首先企业应当进一步提高认识,强化企业法律风险的防范意识。这是识别风险、化解风险的前提,也是加强企业法律风险管理、建立防范机制的思想基础。企业全体员工应当树立法律风险防范意识,在实际的工作中依法决策、依法经营管理、依法进行各项业务活动。尤其是企业的主要负责人,应清醒地认识到法律风险对企业生存和发展的重要影响,把建立健全企业法律风险防范机制作为企业的一项重要工作来抓。企业法律工作者要加强普法力度,有针对性地对企业各个层面的员工进行法律教育培训,特别是加强对企业经营管理人员的培训。同时要努力提高自身素质和工作水平,为企业解决实际的法律问题。

其次企业应当围绕核心业务,建立和完善企业法律风险防控体系。企业应当紧紧围绕企业经营战略和发展的核心业务,探索建立适合企业自身特点的法律风险防控体系,包括:建立和完善企业内部的规章制度,建立解决企业重大事务和重要问题的法律风险防范体系,建立法律纠纷的控制与处理机制,深入分析企业经营管理中面临的法律风险源点,特别是各项重点工作面临的法律风险,最终形成一套完整的、系统化的防控体系。

再次逐步推进企业法律顾问制度建设。借鉴国外成功企业的先进经验,建立法律顾问制度,是企业做好法律风险防范与控制工作的重要保障。目前,多数所出资企业法律顾问专业人才短缺,法律事务机构不全。企业要制定和完善法律顾问和法律事务部门参与经营决策和重要经济活动的程序和制度,真正发挥法律顾问制度在防范和控制企业法律风险中的重要作用。企业在决定重大经济事项、订立重要合同、处理重大经济纠纷、解决重要法律问题等事项中,事先由法律事务部门出具法律意见书,为企业重大经营决策提供法律论证,发挥法律顾问的重要决策作用。

最后完善企业各项管理制度,严格执行相应管理制度。企业法律风险相当一部分来源于企业内部管理制度的漏洞,因此,企业应完善各项管理制度,包括重大决策法律论证制度、法律事务管理制度、合同管理制度、招标投标管理制度、财务管理制度、人力资源管理制度、知识产权管理制度、安全管理制度等,形成比较完善的管理制度体系。通过完善各项管理制度,对全体员工的行为加以指引、规范和约束,把企业的经济活动全部纳入法制化、规范化的轨道,使企业的法律风险降低到最低程度。同时要重点加强企业管理制度的执行力度,要采取措施狠抓管理制度的贯彻落实,确保各项管理制度全面执行,从而防范企业法律风险。

伴随着市场经济的飞速发展,企业在经济建设方面取得了巨大的成就。但是在机遇与风险并存的时代,企业如何有效地防控法律风险的发生尤为重要。因此企业应当建立和完善法律风险防控体系,采取积极措施,把企业的一切经营活动纳入到法治化的轨道,从而最大限度地降低风险带来的损失,提高企业的经济效益,使企业在危机四伏的经济战场中持续、稳健发展。

主要有以下几个方面:
一、设立风险管理委员会统一管理法律风险防范事务
全球企业法律顾问协会对来自美国500多家企业会员的统计显示,绝大多数公司在董事会中设有专门的风险管理委员会,统一负责包括法律风险在内的风险防范重大事务,并制定公司风险防范的总体战略规划。如美国最大的印刷企业当纳利公司,在董事会中设置了风险管理委员会,负责公司法律风险管理战略的制定,其主要制度包括:一是防止违规方面的管理,如上市公司遵守证券监督规定、遵守行业监管和一般监管规定;二是合同管理;三是知识产权管理;四是索赔、诉讼事项管理;五是国内和国际商业活动管理;六是公司治理和董事会秘书管理;七是环保、人身健康和安全法律事务的管理;八是劳动关系法律事务管理;九是企业投资、资产出售、并购和重组等。美国爱克斯龙电力公司也在董事会内部专门设立了合规管理委员会,由首席风险官和企业法律顾问组成。
二、总法律顾问在法律风险防范体系中发挥核心作用
美国大公司都设有总法律顾问,全面领导公司的法律事务,在公司中享有较高地位。总法律顾问在对公司首席执行官负责的同时,也对董事会负责,一般都列席公司董事会。如爱克斯龙电力公司、当纳利公司以及美国最大的保险中介企业 NCCI公司的总法律顾问,同时兼任公司高级副总裁。SemPra Energy电力公司、希尔顿饭店、麦当劳公司的总法律顾问,均为公司董事会下属执行层中的五个核心人物之一,其排名仅次于总裁。总法律顾负责制定法律风险管理战略的具体实施计划,并全面指导协调法律风险防范部门与有关业务部门在工作中的分工和配合。美国许多大公司还配备了副总法律顾问,协助总法律顾问开展相关工作,在组织、人事岗位安排上确保了法律风险防范职责的落实。
三、法律事务管理向集中垂直化方向发展
美国大公司法律事务一般分集中管理和分散管理两种模式。集中管理,即在总部设立一个职能较为全面的法律事务部门,子公司和分公司的法律顾问由总部直接派驻;分散管理,即除了在总部设立法律部门外,在子公司和分公司各设立法律事务部门。据全球企业法律顾问协会主席介绍,目前美国大公司法律事务的管理逐步向集中垂直化方向发展,特别是大型跨国公司在总部设立法律事务机构的同时,各子公司、分公司根据业务需要也设立法律事务机构,其负责人由总部的总法律顾问任命和考核。如卡特彼勒公司各子公司、分公司的法律事务机构负责人由总部的总法律顾问直接任命,首先对总部的总法律顾问负责。卡特彼勒公司总法律顾问认为,法律事务的集中垂直管理,保障了公司整体法律风险的防范。
四、法律事务部门具有明确的法律风险防范职责
美国企业的法律事务部门依据业务分工不同设有多个法律风险防范部门。如麦当劳公司和 NCCI公司等均在法律事务部门中设立了政府监管部、商业合同管理部、知识产权部、诉讼仲裁部、法规遵循部(合规审查部)等,基本涵盖了法律风险的各个重要方面。麦当劳公司的总法律顾问认为,由于法律风险涉及企业的各个经营环节,各个经营部门都有义务认识和防范法律风险,但法律事务部门必须要有明确的职责,并在法律风险防范中发挥牵头和引导作用。美国企业法律部门与相关业务部门之间一般都有良好的沟通机制,如爱克斯龙电力公司、Sempra Energv电力公司的法律顾问一般每周都会应邀参加两次业务部门的会议,提前获知项目的有关背景和具体进展情况,以便及时提供有针对性的法律建议。法律顾问提出法律建议时,也会充分与业务部门沟通,以达到防范法律风险和获取商业利益的最优组合。
五、建立科学的法律风险防范流程和体系
一是建立支持法律风险管理的基本制度,包括公司治理、人员管理和法律风险管理系统。公司治理包括:法律风险及合规策略,部门的编制及权限,企业政策、风险承担能力及限度;人反管理包括:营造企业文化及改变管理人员理念,确立职务及责任,增进法律风险意识和加强培训,落实责任的承担;法律风险管理系统包括:商业信息和法律风险信息,法律风险数据库及分析,法律风险统计表。二是设置法律风险管理流程。美国企业法律风险管理总体流程一般分为预防—准备—应对—补救。具体为:设立并部署策略,识别风险,风险的评估和衡量,风险的应对,风险的监控、确认及加速处理,报告及再确认,保持并不断更新改进。如当纳利公司首先对其所面临的现有以及潜在的法律风险进行初步评估,并确立法律风险管理项目的优先顺序;然后由企业法律顾问和管理人员就评估过程中发现的重大法律风险,提出解决方案,确定将法律风险降至可接受程度的具体计划,以及计划实施期限和先后顺序;再对具体实施措施进行审查,提出审查意见,并在必要的修改后由总法律顾问予以批准;最后是法律风险防范计划的实施和调整。
六、注重企业行为的合规审查
随着美国政府对企业监管力度的加大,企业法律风险日趋复杂,法律风险防范的外延不断扩大。近年来,美国企业法律风险防范已从单纯的诉讼维权、合同签订及履行、参与决策的法律论证,延伸到企业行为的合规审查,扩展到了公司运营和管理的各个环节。特别是《萨班斯法案》出台后,美国证券监管部门对公司的合规监管更加严格。因此,美国企业已将合规纳入了法律风险防范的重要范畴。如美国 IT行业的 CDW 公司、爱克斯龙电力公司和SemPra Energy电力公司等,都专门设置了首席合规官。首席合规官受企业总法律顾问的管理与领导,专门负责公司的合规事务,确保公司依法运行。
七、拥有一批高素质的法律顾问队伍
法律风险的防范需要一批高素质的法律顾问队伍来具体实施。因此,美国公司法律顾问在公司管理人员中占有较高比例。如爱克斯龙电力公司、CBS电视台、NCCL公司、Sempra Energy公司、希尔顿饭店等企业,其每千名员工所拥有的法律顾问数分别达到4.2、8.3、10.2、3.6和7.1人,平均达到6.7人,比例都较高。美国企业的法律顾问通常来源于律师事务所和政府部门有着多年工作经验的专业律师,并都是诉讼、商业合同、公司业务、知识产权等方面的法律专家。美国公司许多法律顾问还拥有较为丰富的与公司业务相关的专业知识,有的法律顾问还具有工程、财务等方面的专业背景。这些法律顾问在管理人员中有着很高的地位。为保证企业聘用到高素质的法律顾问,美国公司对法律顾问给予了较高的待遇,许多公司法律顾问的薪金都高于公司其他管理人员。如卡特彼勒公司、SemPra Energy电力公司等企业,其总法律顾问的薪金始终排在公司高管人员前五名之内。此外,美国公司法律风脸防范都有充足的经费保障。如NCCI公司全年法律经费支出占公司总预算的1.75%,Sempra Energy电力公司每年用于法律的支出约占公司年销售收入的0.5%。

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