2009年国家司法考试大纲解读：刑法

~ 一、三阶层犯罪论体系取代了四要件犯罪论体系

　　新大纲全面采用了德日的三阶层递进式犯罪论体系，原来的四要件论在新大纲中荡然无存，第三至五章章名也变成了构成要件该当性、违法性、有责性。这一变化让很多考生惶恐不安，不知如何进行复习。

　　但是，详细分析大纲，可以看到，除了体系的变化，在具体内容上，大纲的变化并不大。甚至可以说，和2008年相比，没有新增考点。这是因为，这些知识点，我们在2008年都学过了，现在只是对原来的知识点进行了重新排列组合而已。

　　（一）新大纲和旧大纲如何衔接？

　　很多考生看到构成要件该当性、违法性、有责性就傻掉了，觉得无从下手。其实，详细分析一下大纲，就会看到，这些专有名词之下的内容，我们都学过。“构成要件该当性”的内容就是犯罪构成客观要件的内容，包括原来的犯罪客观要件和犯罪主体本身。犯罪主体的刑事责任能力则被放在有责性部分了。“违法性”的内容，就是阻却违法性的内容，包括原来的排除犯罪的事由，就是正当防卫、紧急避险、被害人等。“有责性”的内容就是犯罪主观要件的内容。包括原来的犯罪主体中的犯罪主体的刑事责任能力、原来的犯罪主观方面的内容和责任阻却事由。具体包括：犯罪的故意、过失、动机、目的和违法性认识错误、缺乏期待可能性等。

　　大家可以看到，在新体系中，犯罪客体没有了，犯罪主体被分成了两个部分，犯罪主体本身被放在构成要件该当性里了；犯罪主体的刑事责任能力则被放在有责性里了。之所以这样分解犯罪主体，是因为在新的体系中，犯罪主体被认为是客观的，犯罪主体的刑事责任能力则被认为是主观的。

　　（二）三阶层递进式犯罪论体系解读

　　大陆法系的犯罪构成体系是三阶层递进式。其由构成要件该当性、违法性和有责性组成。一个行为要构成犯罪，除了行为符合构成要件并属于违法之外，行为人亦必须负有责任。

　　该理论在判断一个行为是否构成犯罪时，首先判断该行为是否符合某罪的构成要件（构成要件该当性就是构成要件符合性）。如果符合，再判断该行为是否具有违法性。如果具有违法性，再判断行为人是否具有有责性，即行为人是否负有责任。通常来说，符合构成要件的行为就是违法有责的行为，但有时也有例外。例如正当防卫行为没有违法性；缺乏期待可能性的行为没有有责性。

　　我们以案例来解释大陆法系的犯罪构成模式：

　　（1）18周岁的王某因为和李某不和，持刀将其刺死。第一步：王某的行为是否符合故意杀人罪的构成要件：一个人故意剥夺他人的生命？符合。第二步：王某的行为是否具有违法性？经查，王某没有正当防卫、紧急避险、执行职务等违法性阻却事由（也称违法阻却事由，即阻却违法性的事由。阻却，即排除）。因此具有违法性。第三步：王某是否具有有责性？经查，王某精神正常，年满18周岁。因此，应当负责，具有有责性。三个条件同时具备，王某的行为构成犯罪。

　　（2）李某，18周岁。李某因为王某向老师告自己的“黑状”，在放学后持刀将王某挟持到某偏僻之处，要王某向自己叩头“谢罪”。王某不肯。李某即持刀猛刺王某。王某无奈与李某搏斗起来。在搏斗中，王某夺过了李某的刀，将李某刺死。王某立即投案自首。

　　分析：首先，王某的行为是故意杀人行为，符合故意杀人罪的构成要件。其次，王某的行为不具有违法性，因为其是正当防卫。由于该行为没有违法性，判断就此终止，不再进行有责性的判断。王某的行为不构成犯罪。

　　（3）冯某，18周岁。在住院期间，将看护自己的护工路某活活掐死。经专家鉴定：冯某掐死路某时，属于精神病发作期间，完全丧失辨认和控制能力。

　　【分析】首先，冯某的行为，符合故意杀人罪的构成要件。其次，其行为没有违法性阻却事由，具有违法性。那就进行第三步判断：是否具有有责性？冯某是在精神病发作期间，完全丧失辨认和控制能力时杀人的，因此不具有有责性。冯某的行为不构成犯罪。

　　大家可以看到，这样一层一层，按照一定顺序判断的，就是三阶层递进式的判断方法。

　　（三）大陆法系犯罪构成理论体系和我国犯罪构成理论体系的简单比较

　　首先，大陆法系的构成要件和我国的犯罪构成含义不同。我国的犯罪构成包含了大陆法系的全部三个要素。因为在我国，只有齐备全部构成要件的行为才是犯罪。而大陆法系的构成要件，仅仅是构成犯罪的一个条件，是作为犯罪类型的该罪在客观要件和主观方面（这里的主观方面，是指故意还是过失，是犯罪类型，与是否承担责任无关）的要件。因此，13周岁的少年故意杀人的，同样符合故意杀人罪的构成要件，能够满足“构成要件该当性”这个要件。

　　其次，大陆法系的犯罪构成理论将排除违法性的行为包含在理论体系内，在第二步“违法性”中进行判断。我国则将排除犯罪的行为放在理论体系外，单独命名为“排除犯罪的行为”。这使得三阶层体系从体系上看起来更圆满。

　　再次，我国的四要件体系构成要件之间的层次不明显，结构也不清晰。它没有采用逐步判断的方式，也没有明确将构成要件区分为客观上的违法要件和主观上的有责要件。

　　但是，我国的犯罪构成理论和大陆法系的犯罪构成理论的本质是一样的。在我国，行为要构成犯罪，也要求行为符合犯罪的主客观要件的要求——是违法行为，而且行为人具有责任。

　　【简评】无论哪种理论，对于犯罪成立的本质要件都是一样的：行为本身是违反刑法的，行为人是有责任的（可以被非难的）。行为本身违反刑法，只说明行为客观上是不法行为，不能说明该行为人要被定罪。只有行为人对该行为有（刑法上）的责任时，该行为人的行为才是犯罪。（新考生请特别注意）

　　二、新增了刑法修正案（七）的罪名

　　这部分内容很简单，大家对照法条掌握这些新罪名的构成要件即可。要注意的是第388条之1增加的几个新的受贿罪。即，（1）国家工作人员的近亲属或者关系密切的人受贿罪；（2）离职的国家工作人员受贿罪；（3）离职的国家工作人员的近亲属或者关系密切的人受贿罪。这些受贿罪并不是我们通常说的受贿罪，而是一种新型受贿罪。在这几个受贿罪中，这些人不能和国家工作人员进行共谋。如果双方进行了共谋，则这些人和国家工作人员共同构成普通受贿罪，即国家工作人员受贿罪。

　　三、在今年的复习中需要特别注意之处

　　虽然从具体内容来说，大纲没有实质性的变化。但理论体系的变化意味着思维方式的变化。考生要注意体会这种观念的转变以及由此带来的细微的变化。

　　1. 从重视行为人到重视行为的转变

　　三阶层体系比四要件体系更加重视行为的客观方面。三阶层体系在定罪中首先考虑行为人有无危害行为，而不是首先考虑行为人有无恶的念头。如果没有危害行为，即使有恶的念头，也不定罪。这样，一些在传统理论中按犯罪未遂处理的案件，按新理论可能就按无罪处理了。例如绝对不能犯问题。所谓绝对不能犯，就是行为不仅不能导致危害结果发生，连导致危害结果发生的危险都没有。例如把一把玩具手枪当成真枪，用它去杀人。以前的理论就定故意杀人未遂，现在的理论则认定为无罪，因为没有危害行为。但是，对于虽然没有造成实害结果，但有造成实害结果的危险性的，两个理论是一样的，都定未遂。例如持真枪杀人，但子弹卡壳了的情况，都定故意杀人未遂。

　　2.注意是否具有违法性是客观的。

　　由于四要件体系没有明确区分违法性的构成要件和有责性的构成要件，导致很多考生对违法性要件到底是客观要件还是主观要件有模糊认识。要注意：违法性要件是客观的。只要是法律禁止的行为，无论是谁，在什么精神状态、意识状态之下做的，都是违法的。例如精神病患者的杀人行为、缺乏违法性认识可能性的人的违法行为都是具有违法性的行为。这个判断纯粹是客观判断，与行为人的责任无涉。

　　3.注意我国刑法中的犯罪通常具有两种含义，有时仅指客观的不法行为。例如，包庇罪规定：明知是“犯罪”的人而包庇的，构成包庇罪。那么甲明知乙是13周岁的杀人犯而包庇，能否构成本罪？如果认为这里的“犯罪”，必须是指能被追究刑事责任的行为，那么就不能定甲犯包庇罪。但这样的定罪显然有问题。正确的做法是，将这里的“犯罪”理解为客观的违法行为，对甲仍然定包庇罪。

　　4．要学会区分违法性和有责性，学会区分客观要件和主观要件。

　　三阶层体系将客观违法性和主观有责性分开，然后分别讨论违法性的阻却事由和有责性的阻却事由。这使得该体系比四要件体系更加清晰。大家学习这个新体系，也要牢牢把握“违法”、“有责”两个概念。有些行为在客观上确实是违反刑法的，但最后不定罪，就是因为行为人没有责任。

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