试论业主的法律地位

~ 一、业主的概念

　　业主，从一般意义上是指物业的所有权人。在法律上，只有办理了产权过户手续，被登记为产权人的买受人才可称为业主。在实践中，开发商基于其对房地产的投资而先取得房产的所有权，被称为第一业主。开发商将建成后的物业出售给各购买人，或者各购买人将所购物业在三级市场进行再转让等，这些购买人及受转让人在取得物业产权时，即成为小业主。从广义上讲，开发商和取得物业产权的购买人及受转让人都可称为业主。

　　由于第一业主与小业主各有所指，身份并不相同，所以有不同的权利义务。[i]如:第一业主要对所建物业的质量负最终责任，不得将工程质量不合格或配套不完善的建筑物交付使用:在物业区域尚未建立业主自治机构时，有责任选聘合适的物业服务企业承担物业区域的管理工作并承担费用。第一业主还可根据自己的需要在出售物业时明确保留一定的权利(如物业区域的更名权、楼宇天台或平台的使用权、物业区域一定场所的广告设置权等)。我国《物业管理条例》及相关立法文件中，“业主”一词只指代小业主，不包括以开发商身份出现的第一业主。本文中所述“业主”取意同我国《物业管理条例》，即小业主，而对开发商的权利义务不作论述。

　　另外，按其拥有的物业所有权状况，业主又可分为独立所有权人和区分所有权人。[ii]独立所有权是典型的传统不动产所有权类型，建筑物专属于某一业主。在这种情况下，物业管理活动相对简单，业主直接决定物业管理的方式。区分所有权是19世纪以来因城市多层建筑兴起而出现的新型权利，指数人区分一幅土地上同一建筑物而各有其专有部分所有权，就共用部分按其应有部分享有所有权，并拥有成员权的复合性权利。[iii]“在某种意义上说，现代物业管理制度是区分所有权的一个必要组成部分和必然结果，二者是相伴而生、密不可分的。”[iv]在物业管理实践中所称的业主，绝大多数是指区分所有权人。本文也主要探讨区分所有权人在物业管理服务合同中的法律地位。

　　除此之外，还需提及的是“物业使用人”这一概念，所谓物业使用人，是指物业的承租人和其他实际使用物业的人。物业使用人与开发商、物业服务企业没有直接关系，不是物业管理服务合同的当事人。但实践中，物业使用人却是现代物业管理的重要成员。为了能约束他们的行为，保障他们的权益，《条例》及一些地方物业管理立法中均明确了物业使用人独立存在的地位。如《条例》第四十八条规定:“物业使用人在物业管理活动中的权利义务由业主和物业使用人约定，但不得违反法律、法规和业主公约的有关规定。物业使用人违反本条例和业主公约的规定，有关业主应当承担连带责任。”第四十九条又规定，物业使用人享有对物业管理的投诉权。所以，物业使用人的权利义务不仅源于其与业主间租赁合同的约定，而且也出自法律法规以及业主公约。

　　笔者认为，物业使用人不是物业服务合同的当事人，合同权利义务的实际承担者，却是代为履行合同义务的第三人。

　　《物业管理条例》第6条第2款第1项规定：“业主在物业管理活动中，享有下列权利：按照物业服务合同的约定，接受物业服务企业提供的服务；”这表明合同权利的实际权利的承担者是业主；同时《条例》的第7条又规定：业主有履行按时交纳物业管理费用的义务，这又表明物业服务合同义务的承担者也是业主。

　　根据我国《合同法》和《物业管理条例》的规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或履行债务不符合约定的，应由债务人向债权人承担违约责任。业主在出租房屋时应当约定物业使用人必须遵守物业服务合同，物业使用人不履行合同义务的由业主承担违约责任。但是我国《物业管理条例》第42条规定:业主应当根据物业服务合同约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。这种规定主要在于保护物业管理公司的利益，由于实践中业主拖欠物业管理费的案例很多，物业公司寻找业主较多困难，所以才规定为业主与物业使用人负连带交纳责任。

　　二、从建筑物区分所有权看业主的性质

　　如前所述，建筑物区分所有权是现代民法一项基本的不动产所有权形式，其称谓直接来源于日本和台湾。学理上对于什么是建筑物区分所有权，主要有“一元论说”、“二元论说”和“三元论说”。[v]“一元论说”又分为“专有权说”和“共有权说”，前者将建筑物区分所有权界定为对建筑物专有部分享有的权利，后者将区分所有建筑物整体视为由全体区分所有权人共有。“二元论说”把建筑物区分所有权界定为专有权和共有权的结合。“三元论说”把建筑物区分所有权界定为专有权、共有权和成员权的结合。

　　我国通说采“三元论说”，认为区分所有关系中，区分所有权人基于对建筑物的管理、维护和修缮等共同事务而产生的作为管理团体成员的成员权，具有人法(管理制度)的要素存在，非专有权和共有权所能概括。[vi]这样，按照我国通说，在区分所有权中，区分所有建筑物专有部分由各区分所有权人专有，为单独所有权的对象，由各区分所有权人自行管理；共有部分为全体或一部分区分所有权人所共有，应由全体或一部分区分所有权人共同管理:由于区分所有权关系的复杂性，各区分所有权人为管理相互间共同事务于事实上形成一个团体组织，并进而借助该团体力量共同管理共同事宜，从而维持区分所有权继续存在的机能，这样一来，便产生了各区分所有权人作为团体组织成员所应享有的权利和承担的义务，即所谓成员权。建筑物区分所有权也即上述专有权、共有权和成员权的结合。

　　与普通的单独所有或共同所有相比，建筑物区分所有权相当复杂。事实上，无论采取上述何种理论，业主都不可能单独参与物业管理活动，这就要求有一个制度化的组织，帮助业主高效而民主地管理公共事务。这种制度化的组织就是区分所有权人会议（业主大会）。

　　三、业主在物业管理服务合同中的法律地位

　　业主基于其拥有的建筑物区分所有权，行使对物业的管理权，成为物业管理法律关系的当然主体。但是，如前分析，业主又不可能单独参与物业管理活动，而是通过一种制度化的组织也即业主大会来行使管理权。

　　所以，业主虽然是物业管理法律关系的主体，也是物业管理服务直接的需求者和真正的受益人，但却不能单独成为物业管理服务合同的主体(签约人)。

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