试析西学东渐对近代中国法律观念的更新有哪些表现

近代西学东渐的特点及其意义~

中国近代历史是指从1840年鸦片战争开始，到1949年中华人民共和国建立为止的这段历史。这一时期，中国社会的主要矛盾错综复杂，国际间是殖民主义列强与中华民族的矛盾，国内是封建主义与人民大众的矛盾。从文化冲突与文化交流的角度看，可以感受到一股“西学东渐”的历史潮流。认真总结这段历史，对于在中外交流中认识和把握文化教育交流与传播规律有着极其重要的作用。

一、中国近代“西学东渐”的历史进程

世界历史发展到近代，西学与中学之间产生了明显的文化势差，表现为：中学仍植基于封建主义生产关系之中，西学已植基于资本主义生产关系之中；中学仍处于农耕文明阶段，西学已处于资本主义工商业文明阶段；中学仍以儒家的“四书”、“五经”为主要内容，西学已以科学技术为主要内容；中学的承继仍以传统学校教育和科举考试为中间，西学的传播则以新式学校教育为桥梁。因此，这时“西学东渐”的客观态势已经形成。而造成这种文化势差客观态势的主要原因，除了中、西学产生的社会条件与内容的差异之外，还与近代中西方在重大的历史转折时期所采取的文教政策与文化态度有直接的关系。就西学而言，在欧洲中世纪后期，文艺复兴和宗教革命的发生，其内在动因是古代欧洲文明中的希腊、罗马、希伯莱三种文化精神演变的必然结果，也有资本主义萌芽产生和发展的客观社会条件，以及促使欧洲各国对新文化与新宗教的宽容政策与接纳态度。所以，自文艺复兴运动与宗教革命之后，西学才趋于活跃繁荣，特别是在自然科学方面，相继出现了哥白尼的“天体运行论”，伽利略关于银河系的概念，牛顿的万有引力定律及微积分，笛卡尔的几何学，达尔文的进化论，巴斯德的细菌学，汤姆逊的电子学，普朗克的量子论，爱因斯坦的相对论等。可见，由于有欧洲的文艺复兴运动与宗教革命，才有近代西方国家的产生，也才有西方近代以民主和科学为精神的西学。而近代中学所面临的机遇却不佳：一方面，中国传统的中学本身的内容不具备质变出近代意义的科学与技术；另一方面，清王朝的落后性所造就的“天朝上国”、保守封闭的价值观，推行“闭关锁国”政策，排斥异族文化，使中西学自由融合错失了一次又一次的良机，而中国的有识之士只有在西方列强炮舰的威逼下才屈辱被动地、由不自觉到自觉地逐步选择西学。

1840年，伴随着西方殖民主义者向东方的侵略，西学开始向长期与世隔绝的古老中国发起了冲击，中学与西学的冲突以鸦片战争为始点正式拉开帷幕。这段历史的进程：先是一部分开明管理和士大夫抱着救亡图存、维护清王朝封建统治的目的，从提出“师夷长技以制夷”的主张，进入到以“中体西用”为指导思想，经过一段时间的艰苦实践，结果并没有使中国摆脱列强的欺辱而真正强大起来。这时“西学东渐”的规模和影响主要限于军事工业与民用工业领域，其层次仅在文化的表层——物质层面。接着，民主主义维新派和革命派便先后登上近代中国历史的舞台，他们大力介绍、宣传西方资产阶级革命时期启蒙思想家的政治学说和社会学说，主张通过在中国实现西方国家的君主立宪制或民主共和制，达到变革社会的目的。此时，西学的引进已深入到文化的中层——制度层面。新文化运动时期，民主思想和科学精神受到大力宣传，这是文化的深层——思想层面，其规模扩大到更广泛的领域。尤其是马列主义传入中国，这是中国的先进分子对西学的又一次新选择。在这次选择过程中，具有共产主义思想的知识分子，学习、借鉴苏俄社会主义革命的经验，把马列主义同中国工农运动相结合，经过数十年不屈不挠的探索，终于找到了一个解决中国社会问题的根本途径和方法。由此可见，中国人选择马列主义，是经过半个多世纪向西方寻求真理的艰苦实践决定的，也是中国近代“西学东渐”历史进程的必然结果。

教育作为社会生活的一个重要方面，在中国近代除了与政治、经济、文化有着相互制约和影响的关系外，又具有相对的独立性。所以，在近代“西学东渐”的历史进程中，教育思潮往往起着发轫起端的作用，或伴随着思想、文化的启蒙思潮，而推动政治、经济制度的变革。自1840年起，中国先进的士大夫面对西方列强的咄咄逼人的气势和亡国灭种的危险，从“闭关锁国”到“睁眼看世界”，首先意识到旧的教育制度存在着种种弊端，主张通过学习西方来摆脱困境，从而掀起了改革封建教育的思潮。洋务运动推进“西学东渐”，使对封建教育的改革由议论走向实行，开始仿照西方国家的做法创办新式学堂，开展留学教育，最终在洋务教育思潮的推动下，建立起了半殖民地半封建的教育制度。伴随着维新运动和辛亥革命，改良主义教育思潮和民主主义教育思潮前呼后应，一昭一彰，成为变法和革命的开路先锋。新文化运动既是一场新文化思潮，也是一场新教育思潮。它以社会教育的方式，宣传民主和科学的理论，批判封建主义旧文化、旧教育、旧思想、旧礼教，对青年进行启蒙教育；之后，平民主义教育思潮、工读主义教育思潮、实验主义教育思潮等纷争出现，使文化教育界出现了前所未有的活跃局面。更重要的是，在新文化运动中西学的传播更加广泛，西方的各种学术流派、社会改革方案纷纷传入中国，汇合成为以民主和科学为核心的思想潮流，最终为具有共产主义思想的知识分子选择马克思列宁主义提供了必要的条件，从而也奠定了20世纪三四十年代在两个不同的政治区域分别兴起的 “三民主义”教育思潮和新民主主义教育思潮的思想文化基础。

二、中国近代“西学东渐”的历史特征

中国近代史若以侵略与反侵略的战争粗略地勾画其历史轨迹，则是第一次鸦片战争——第二次鸦片战争——中法战争——中日甲午战争——抗日战争。从这个意义上来说，近代“西学东渐”是在西方列强对中国不断地发动侵略与中国人民顽强地反抗侵略的特殊历史背景下展开的。一方面西学在中国落户，是西方列强政治、经济、军事侵略不可分割的组成部分，是伴随着中国从一个独立的主权国家沦为半殖民地、半封建国家而来的；另一方面，它又与中国的有识之士为争取民族生存，维护国家主权，向西方寻求救国真理，促进中国近代化所做的努力探索密不可分。二者犬牙交错，在中国近代“西学东渐”的历史进程中形成十分复杂的社会现象，表现为：闯入古老帝国的西学，首先伴随的是西方列强的利炮坚船，接踵而来的是传教士和外交官，最后才是科学家与专业人员；而中国前往西方寻找救国之道的有留学生、出访人员、外交官和职业革命家。在此基础上，中国形成两种文化教育网络：一种是由西方势力特别是教会控制的学校、医院及其他文化设施如图书馆、博物馆、新闻机构等组成的文教网络。通过这一网络既培养了一批为外国势力效力的买办文人，也产生了一批促进中国近代化的栋梁之材。另一种是由中国人仿行西制和西法创办的新式学校、留学教育机构及其他文化设施组成的新式文教网络。通过这一网络培养出一批中国近代新型的知识分子，他们既是旧制度的掘墓人，又是新社会的缔造者。

在这种特殊的历史背景下，中国近代“西学东渐”的历史特征明显地表现出由被动接受到主动求知的过程。如前所述，近代“西学东渐”是在西方列强用大炮打开中国大门、凭借一系列不平等的条约推行其殖民化政策、使中国处在半殖民地的社会条件下进行的。从这个意义上来说，最初，中国人对西学的接受是被动的。而且，从“西学东渐”的过程来看，近代开始西学与中学之间产生了明显的文化势差，相比之下西学总体上处于一种较高势能状态。按照任继愈教授的文化发展势差理论分析——“不同文化接触后，高层次的、先进的文化必然影响低层次的、落后的文化。这种现象如水之趋下，不可逆转”，这就使得在这一时期的中西交流中，西学一直处于“出超”，中学则处于“入超”，“西学东渐”是一股主流趋势，从而更加重了中国人接受西学的被动地位。为什么会出现这种现象呢？从中国方面来看，主要是认识和制度上的原因。

在认识上，明清以后，中国长期实行闭关锁国政策，历史悠久和文化传统的优越感，使得国人常以“天朝上国”自居，形成“夷夏之防”的传统观念。这种价值观在统治阶级中表现得尤为明显，他们看自己是“君临天下、抚有四海”，看别国是“夷狄蛮戎”。所以，第一次鸦片战争失败后，绝大多数人仍沉湎于一种“雨过忘雷”的悠闲中，只有极少数几个人才感觉到事态的严重。1844年，魏源刊行《海国、图志》，尽管他所论述的世界局势与提出的“师夷长技以制夷”的观点有很强的震撼力，但功利主义与华夏中心色彩却表现得很浓厚。1849年，徐继畲又刊行《瀛环志略》，他以更诚恳、更客观的态度介绍西方各国。遗憾的是，《瀛环志略》没有《海国图志》影响那么大，这或许能够说明当时中国人普遍的接受心理：在大多数国人的心目中，西方人依旧是“夷”，问题的关键是如何“尊夷攘夷”、“师夷制夷”。由此可见，鸦片战争之后至少有二十年时间，中国人心目中的西方形象并没有明显的改观。在上层社会中，魏源的观点已是一种引起争议的激进之见，徐继畲的综论就更难以理解。即使在洋务运动时期，华夏中心主义仍起重要作用，当时社会的主导思想是“中学为体，西学为用”，既然中学与西学的关系是“体”和“用”的关系，所以国人对中西方的认识仍有主次之分。

在制度上，女真贵族入关后，承袭明制，建立起更加完备的封建王朝。从世界发展的大潮流来看，清代即使是“康乾盛世”，也是一个发展方向的错误，因为它不仅没有跟上世界工业革命的时代步伐，而且是背道而行。所以，清王朝建立的封建制度是中国历史上最专制、最保守的制度。这个制度本身就缺乏对外交流的开放性和包容性，再加上近代以后清王朝的几任皇帝平庸无能，慈禧太后垂帘听政30余年，清王朝——作为封建统治阶级的最高层始终是在被动中学习西方、接受西学的。为了维护封建秩序，只有当西方列强一次次地发动侵略战争，中国一回回战败的情况下，清王朝才被迫向西方学习。1898年的“百日维新”本来是封建统治阶级最高层主动学习西方的一场变法运动，但仅有不掌握实权的光绪皇帝及几个帝党大臣的支持和参与，所以失败也就不可避免了。这也进一步说明，清王朝及其统治下的清末封建专制制度对近代“西学东渐”的历史进程一直起着阻碍的作用。

学习西方、传播西学，真正由被动接受到主动求知的，还是一部分中下层的开明官吏和广大具有爱国思想的知识分子。他们为了救亡图存，挽救民族危机，通过各种途径广泛深入地介绍传播西学，经历了一个逐步探索、认识、选择、再认识、再选择的过程。从林则徐、魏源等人开始，一直到新文化运动的倡导者和早期马克思主义者，都在睁眼看世界，不断地向西方寻求救国真理。

通过对中国近代“西学东渐”的历史考察，可以看出不同性质的文化教育交流与传播的一般特征：一是文化创造，占取先机，有优先之势；二是文化继承，渊源不断，有承传之势；三是文化引进，兼容并包，有积蓄之势；四是文化吸收，优化组合，有综合之势；五是文化碰撞，相得益彰，有重构之势；六是文化交流，选择时机，有效率之势。这些特征不仅在中国近代“西学东渐”的历史进程中明显地表现出来，而且在世界文化教育交流与传播的历史中也有普遍性和客观性，所以也可称之为文化教育交流与传播的规律。

三、“西学东渐”对中国社会的影响

近代西学是以资本主义文明为先导的，总体上是一种全新的较高势能的文化。所以在中国近代历史上，西学东渐是一股主流趋势，因此对中国社会的影响也是多方面的。

首先是技术方面的影响。从1840年第一次鸦片战争到1860年第二次鸦片战争，在“师夷长技以制夷”的理论下，初步开始引进西方的武器装备，也出版一些有关西方武器制造以及攻防战术的著作。1861年开始的洋务运动，以“中体西用”理论为指导，大张旗鼓地仿照西方国家的办法，制造新式枪炮和轮船，编练新式陆军与海军，举办近代军事工业以及民用企业，开矿山、筑铁路、设邮电、建学校，掀起了一股学西方办洋务的热潮；到19世纪90年代，全面学习西方发展资本主义的思潮开始兴起，中国近代民族工业包括轻工业和重工业都有长足的发展；同时，电力、交通运输业与金融业也发展起来。据统计，从1901年至1911年，全国新设的厂矿达386家，资本额8.8348亿元，十年间超过前30年设立的厂矿，资本额总数翻了两倍以上；1912年至1919年，新建的厂矿有470多家，平均每年新增67家，投资近1亿元，加上原有企业的扩建，新增资本达到1.3亿元以上。

其次是制度方面的影响。就政治制度而言，在近代“西学东渐”进程中，大体有三种制度引入中国：第一种是维新运动中倡导的君主立宪制，第二种是辛亥革命后建立的民主共和制，第三种是中华人民共和国成立后实行的社会主义制度，还有新式教育制度、文化制度、经济制度和金融制度等陆续传入中国，构成了中国近代化历史中的制度文化。

第三是思想观念方面的影响。在西学的影响下，中国近代至少有三次大的社会思想观念更新：第一次是洋务运动时期，洋务派学西方、办企业、建学校、派留学，掀起洋务思潮，从而冲击着陈腐的传统观念，使近代中国出现了三个新的开端：一是中国人开始有了建立新教育制度的构想和行动；二是开始重新考虑传统文化的地位，重新估量科学技术的价值；三是开始初步认识到，要自强、要干实事，就不能不重视实际技能和社会效益。第二次是维新运动与辛亥革命时期，西方民主主义制度和民权思想得到广泛的传播，使部分国人的社会观念有了一个质的飞跃，这就是民主共和思想深入人心。第三次是新文化运动时期，文化教育界出现了以介绍西方政治学说为主要内容，如何改造中国、改造社会的热烈讨论。特别是这次运动从始至终大力宣传民主和科学，把中国人尤其是青年知识分子从封建专制所造成的盲从、蒙昧中解放出来，对于启发人们的理智与民主觉悟起了极大的作用。正因为有以民主和科学为主要内容的社会思想观念更新，才会有文化教育界的活跃局面，才会有以青年学生为主体参加的“五四”爱国运动，也为马列主义的传播创造了思想条件。总之，伴随着近代“西学东渐”的历史进程，中国在向世界靠近，社会在逐步实现近代化，人们的思想观念也得到不断的更新：“师夷长技”观念更新了“夷夏之防”观念，变革观念更新了守旧观念，民主民权观念更新了君权神授观念，理智的务实观念更新了偏颇的尚虚观念，男女平等观念更新了男尊女卑观念，社会主义观念更新了资本主义观念。

第四是教育方面的影响。中国近代每一次教育思潮的兴起，都与“西学东渐”有着必然的联系，“西学东渐”与教育思潮构成社会变革的一条主线，如改革封建旧教育、太平天国农民教育、洋务主义教育、改良主义教育、民主主义教育、教会教育、新文化运动中的新教育、“三民主义”教育和新民主主义教育等思潮的兴起，都与“西学东渐”有着因果关系，同时对每一阶段的社会变革起了巨大的促进作用。这些教育思潮，从静态看是相互独立的，从动态看是相互联系的，从而构成中国近代“西学东渐”与教育思潮以及社会变革此起彼伏、波澜壮阔的历史画卷。

近代西学是以资本主义文明为先导的，总体上是一种全新的“较高势能的文化”。所以在中国近代历史上，西学东渐是一股主流趋势，因此对中国社会的影响也是多方面的。
首先是技术方面的影响。从1840年第一次鸦片战争到1860年第二次鸦片战争，在“师夷长技以制夷”的理论下，初步开始引进西方的武器装备，也出版一些有关西方武器制造以及攻防战术的著作。1861年开始的洋务运动，以“中体西用”理论为指导，大张旗鼓地仿照西方国家的办法，制造新式枪炮和轮船，编练新式陆军与海军，举办近代军事工业以及民用企业，开矿山、筑铁路、设邮电、建学校，掀起了一股学西方办洋务的热潮；
其次是制度方面的影响。就政治制度而言，在近代“西学东渐”进程中，大体有三种制度引入中国：第一种是维新运动中倡导的君主立宪制，第二种是辛亥革命后建立的民主共和制，第三种是中华人民共和国成立后实行的社会主义制度，还有新式教育制度、文化制度、经济制度和金融制度等陆续传入中国，构成了中国近代化历史中的制度文化。
第三是思想教育方面的影响。在西学的影响下，中国近代至少有三次大的社会思想观念更新：第一次是洋务运动时期，掀起洋务思潮，从而冲击着陈腐的传统观念。第二次是维新运动与辛亥革命时期，西方民主主义制度和民权思想得到广泛的传播，使民主共和思想深入人心。第三次是新文化运动时期，文化教育界出现了以介绍西方政治学说为主要内容，如何改造中国、改造社会的热烈讨论。正因为有以民主和科学为主要内容的社会思想观念更新，才会有文化教育界的活跃局面，“西学东渐”与教育思潮构成社会变革的一条主线同时对每一阶段的社会变革起了巨大的促进作用。这些教育思潮，从静态看是相互独立的，从动态看是相互联系的，从而构成中国近代“西学东渐”与教育思潮以及社会变革此起彼伏、波澜壮阔的历史画卷~

：“西学东渐”背景下的中国近代司法思想

发布时间: 2005年3月9日 阅读次数:307 默认字体 9pt 10pt 11pt 12pt 13pt 14pt 15pt 16pt 17pt 18pt 20pt 25pt

所谓“西学东渐”，是指西方文化传入中国。它始于明代中叶（如万历年间利玛窦在华传教），此时的“西学”主要是指自然科学方面的知识。鸦片战争后，“西学”对中国文化进行了全方位渗透（此时的“西学”主要是指西方近代政治法律思想、哲学及价值观念等），尤其是来自西方的政治法律思想对当时的中国知识界产生了巨大的影响，并进而刺激了政治上的变法运动。本文将主要考察在“西学东渐”背景下中国近代“维新派”（以梁启超和严复为代表）、“法理派”（以沈家本为代表）与革命派（以孙中山和章太炎为代表）的司法改革思想。
一、维新派的司法思想
作为资产阶级维新派的重要理论家，梁启超深受法国启蒙思想家孟德斯鸠“三权分立”学说的影响，认为中国要建立真正的法治，就必须打破司法权与行政权不分的传统。他提出了“司法独立”的口号，主张在中国建立宪政必须“以司法独立为第一要件”1。他强调说：“司法之权若与立法权或与行政权同归于一人或同归于一部，则也有害于国人之自由权。”2为此，他积极呼吁改革中国传统的司法体制。1913年，他发表了一篇题为《呈请改良司法文》的文章，认为在肯定司法独立的前提下，还应对司法制度作如下改革：第一，法院审级需要改正；第二，审理轻微案件应该省略形式；第三，应当确立审限；第四，应当制定刑律施行法；第五，应该设立法官养成所（培养法官）；第六，必须严格限制律师资格；第七，法院经费应由国税支付；等等。
另一位维新派健将严复（曾翻译孟德斯鸠的《法意》即《论法的精神》）也大力宣扬三权分立理论，鼓吹司法独立，要求司法权独立于行政权之外，独立行使审判只能。他说：“所谓三权分立，而刑权之法庭无上者，法官裁判曲直时，非国中他权所得侵官而已。”3他根据孟德斯鸠“三权分立”的理论，要求在中国实行“三权分立”的政体，认为在这样的政体下，司法独立才有保障，法官可以不受行政机构的干预并依法独立审判，使公民受损的权利得到司法救济。
二、法理派的司法思想
“法理派”是指清末参与修律（自1902年始）的官员（或学者）集团，以沈家本为代表。沈家本不但有丰富的理论素养，而且因其主持了晚清的修律工作，所以也具有丰富的法律实践经验。
沈家本(1840-1913)是一个学贯中西的人物，其司法思想既受中国传统司法思想的影响，也受西方近代司法思想的影响。西方近代学者所提倡的有关"罪刑法定"、"刑罚人道主义"以及"刑罚平等"等司法思想，直接被沈家本吸收，并落实到其修律实践中去了。
西方近代刑事古典学派提倡的罪刑法定原则强调：无法律即无犯罪，无法律即无刑罚。这一原则在1810年的《法国刑法典》中得到确认，并为后来许多国家的刑法典所继承。沈家本在主持撰修《大清新刑律》时也采纳了这一原则，如该律第十条规定："法律无正条者，不问何种行为不为罪。"承认法无明文规定不为罪，就必须反对比附类推的原则，这是西方刑事古典学派所坚持的观点。沈家本也采纳其说，反对比附断狱的司法传统。他在《历代刑法考·明律考》中指出："凡刑律于正条之行为若许比附援引及类似之解释者，其弊有三：第一，司法之审判官得以己意，于律无正条之行为，比附类似之条文，致人于罚，是非司法官，直为法官矣。司法、立法混而为一，非立宪国之所宜有也。第二，法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为，若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽援类似之罚，是何异以机阱杀人也。第三，人心不同，亦如其面，若许审判官得据类似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一也。"这是说，法律允许比附(即类推)断狱，无异于肯定法官造法，使立法与司法混而不分，这就为法官任意出入人罪打开了方便之门，使百姓无所适从，深受其害。沈家本指出，中国古代本有依律断狱的传统，明代以前虽有比附，但法律予以严格限制，他很赞赏西晋学者刘颂提出的"律法断罪皆当以法律令正文，若无正文依附名例断之，其正文名例所不及皆勿论"的观点，认为这与西方罪刑法定说有异曲同工之处。但至明清时期，随着专制皇权的加强，比附断狱之风泛滥，如清律公开主张"若断罪无正条者引律比附"，结果造成大量的司法冤案。例如，康熙时有名的戴名世《南山集》文字狱，漫为比附，株连无辜，骇人听闻。沈家本由此而生感慨："比附之未足为法，即此一狱可推而知矣。"为此，他把"删除比附"作为修改旧刑律、制定新刑律的一个宗旨，这也体现了他的人道主义司法思想。
意大利著名刑法学家、刑事古典学派的代表人物贝卡里亚(1738-1794)极力提倡刑罚人道主义，认为罪犯的人格尊严应得到尊重，禁止使用酷刑和侮辱人格刑等不人道刑罚手段制裁罪犯，主张废除死刑（只在极特殊的情况下才适用死刑）并尽可能减轻刑罚。这种刑法思想对沈家本产生了一定的影响，他从罪名和刑名两方面比较了中国与西方各国的刑法，认为"中重而西轻者多"，因此，西方人普遍批评中国刑法不人道，"其旅居中国者，皆借口于此不受中国之约束"。为了使中国刑法合乎人道主义原则，他主张删除旧律中凌迟、枭首、戮尸三种不人道的酷刑，而代之以斩决、绞决、监侯三种；反对株连无辜，缘坐除知情者外，余皆宽免；革除刺字（类似于墨刑）之法；禁止刑讯逼供，废除笞杖之刑，并改良监狱等等。
沈家本还从中国历史上考察，认为治平之世均表现出了司法宽和的特点，三代圣王及汉初文景二帝及唐太宗等明君皆反对重刑治民。《唐律》以"宽平"著称，使当时"民乐其安，重于犯法，改治之美，几乎三代之盛时"，而"汉文废肉刑，千古之仁政也"。他批评历史上的暴君皆信奉酷刑主义，实行"非法之法"，给国家和人民带来了深重的灾难。他认为，重刑非但不能使天下大治，反而会使天下大乱。许多君主不明白百姓犯罪的根源是"生计穷"和"德不修"，而是一味强调用重刑威吓百姓，相信"重其刑诛可禁奸止暴"，结果"朝治而暮犯，暮治而晨亦如之，尸未移而人为继踵，治愈重而犯愈多"，由此可知重刑无益于治。即使像朱元璋那种喜用重典治世的人，晚年总地教训时也深有感悟："善为国者，惟以生道树德，不以刑杀为威。"沈家本谓此语可以后世治国者借鉴。
沈家本还主张，量刑轻重须有"限断"，"法必有限断，若任意轻重，即属非法。今之人辄曰加重，遇一事而加重矣。设遇一事情更有重乎是者，抑更加乎?抑不加乎?更加则法必有时而穷，不加则无以副人从重之意，并无解于向者之加重也。法无限断，其弊必至于是。"这就是说，量刑必须以法为准，不能任意轻重，若一味加重，而其他犯罪情节重于此者则更应加重，如此必然导致法穷而不止，法律的权威也将受到损害。沈家本认为，任意从重的刑法即为"非法之法"，在真正的法治国家中必须禁止这种"非法之法"。他还主张，司法官应做到"以恕为心"，按推己及人的恕道去断狱量刑，就能"用法而得其平"，使法律的人道主义精神得以体现出来。
西方近代学者所提倡的"刑罚平等"的司法思想对沈家本也有一定的影响，这种刑罚平等的思想主张刑罚不能因人而异，即不能根据犯罪人种族、性别及社会地位的不同而施以不同的刑罚。沈家本也明确主张刑罚平等，反对同罪异罚。他猛烈抨击了清律中有关"官员打死奴婢仅予罚俸，旗人故杀奴婢仅予枷号"的规定，认为这"较之宰杀牛马，拟罪反轻，亦殊非重视人命之义"。针对清律对旗人与汉人同罪不同罚的规定，沈家本提出了"一体同科，实行发配，现行律例折枷各条，概行删除，以昭统一而化畛域"。他之所以有此主张，是由于他认识到"法不一则民志疑……故欲安民和众，必立法之先统于一法，一则民志自靖"。沈家本的这种要求法律统一、刑罚平等的主张，无疑是对封建等级特权法的一种否定，尽管这种否定由于历史的局限而不够彻底，但在当时确有较大的进步意义。
19世纪末20世纪初在欧洲兴起的刑事社会学派(代表人物为德国刑法学家李斯特)提出了刑罚目的在于保卫社会的主张，强调通过教育的手段来改造罪犯，使其适应社会生活并重返社会。这种被后世刑法学界视为 "教育刑"的观点对沈家本颇有影响，他提倡的感化教育说就是明证。他认为"设狱之宗旨，非以苦人辱人，将以感化人也"，监狱是进行感化教育的场所，故必须改良监狱，"无适当之监狱以执行刑罚，则迁善感化犹托空言"。尤其是对青少年犯，沈家本更加强调对其进行教育，通过教育改造而使其重返社会并无害于社会。这也反映了沈家本对司法人道主义的追求。
从司法人道主义的立场出发，沈家本要求法官必须具备高尚的道德品质。因为只有通过道德高尚的法官来从事司法实践，才能使法律的人道价值得以实现。他说：
夫法之善者，仍在有用法之人，苟非其人，徒法而已。
……有其法者尤贵有其人矣。大抵用法者得其人，法即严厉亦能施其仁于法之中。用法者失其人，法即宽平亦能逞其暴于法之外。此其得失之故，实筦乎宰治者之一心，为仁为暴，朕兆甚微，若空言立法，则方册俱在，徒虚器耳。4
在他看来，光有善法而执法者不善，则善法也形同虚文。他举例说，《唐律》号称轻重适中，得古今之平，无疑是封建社会的一部“善法”，贞观时期，执法得其人，结果天下一年断死罪仅有数十人，刑轻而犯少，四海升平。而武则天当政时，因任用周兴、来俊臣之徒，大兴酷狱，导致民怨沸腾。开元时期，号称治平，人罕犯法，而至李林甫用事，任罗希奭、吉温之徒，复起大狱，滥杀无辜，结果盗贼群起。沈家本由此得出了“有其法者尤贵有其人”的结论。
这一主张与梁启超的观点颇为相似，梁启超在1911年发表的《箴立法家》一文中说：“治国非独恃法也，法虽善，非其人亦不行。然使法而不善，则不肖者私便而贤者束手焉。无论得人不得人，皆不足以为治。”5这是说，对一个国家的统治者来说，不要以为立了法就万事大吉，从某种意义上讲，法律的实施或司法实践更加重要。法律是由人来执行的，法律再好，没有品德高尚的人执行也形同虚设。上引沈家本的言论也反映了他对司法实践问题的重视，在其看来，司法者的道德品质是至关重要的，只有品行端正者才能使法律在良性的轨道上运作，而品德败坏者执法无异于毁法，法律将成为其徇私舞弊的工具，法律的权威也将随之丧失殆尽。
沈家本在《法学盛衰说》一文中指出：“吾独不解，骫法之人，往往即为定法之人。……法立而不守，而辄曰法之不足尚，此固古今之大病也。自来势要寡识之人，大抵不知法学为何事，欲守其法，或反破坏之，此法之所以难行，而学之所以衰也。”6“骫法之人”即枉法之人，枉法之人，往往为立法之人，从而严重影响了法律的实施。这揭示了封建法制的一个重大缺陷。在封建社会里，皇帝拥有立法、司法、行政三项大权，若皇帝不带头守法和严格执法，法律的权威则很难树立，法律也就很难实施。皇帝带头守法或不守法，与其个人道德修养有密切关系。道德修养高的皇帝不仅能带头守法，严格执法，而且会立善法，这种善法往往以恤刑省刑为宗旨，体现出一种仁者之风。
他批评秦法之严酷，并引《汉书·刑法志》之言：“秦始皇兼吞战国，遂毁先王之法，灭礼谊之官，专任刑罚，躬操文墨，昼断狱，夜理书……而奸邪并生，赭衣塞路，囹圄成市，天下愁怨，溃而叛之。”他感悟道：“观于斯言，则重刑之往事大可鉴矣。世之用刑者，慎勿若秦之以刑杀为威，而深体唐虞钦恤之意也。”7为此，他主张废除旧律中的凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑，死罪至斩决而止，反对刑讯逼供和株连无辜等等。他又说：“……舍道德而言刑名，其刑名必不得其中，立法者可忽之乎。”8这点明了道德和法律的关系，法律应体现出一定的道德精神，立法应遵循一定的道德取向，而只有品德高尚的立法者才能做到这一点。沈家本指出：“清明之世，其法多平。陵夷之世，其法多颇。”9这又说明了法律与政治的关系，善政有善法，恶政有恶法。沈家本在《删除律例内重法折》的上书中说：“臣等窃维治国之道，以仁政为先，自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁，然则刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也。”10照这种说法，善法是建立在仁政的基础之上的，它以轻刑化为基本特征，体现了一种仁爱的道德精神。
沈家本也提出了司法独立的要求，对中国传统的司法与行政不分的体制进行了抨击。他说：“西国司法独立，无论何人皆不能干涉裁判之事，虽以君主之命，总统之权，但有赦免而无改正。中国由州县而道府而司而督抚而部，层层辖制，不能自由。”又说：“政刑丛于一人之身，虽兼人之资，常有不及之势，况乎人各有所能，有所不能。长于政教者，未必能深通法律；长于治狱者，未必为政事之才。一心兼营，转致两无成就。”上述分析，可谓切中肯綮，阐明了司法独立的必要性和紧迫性。在清政府宣布仿行宪政后，沈家本又把司法独立提到了实施宪政的高度来认识，称“司法独立为异日宪政之始基”，反映了其对司法独立的极端重视。
沈家本还提出了改革诉讼与审判制度的主张：第一，区别实体法与程序法；第二，实行公开审判；第三，区别民事诉讼与刑事诉讼；第四，禁止刑讯，不以口供为必要证据；第五，不许羁押证人；第六，建立律师制度。显然，上述制度来源于西方。
他还把西方的人道主义与中国古代儒家的“仁政”结合起来，并以此为根据提出了人道化刑法改革的主张：“……治国之道，以仁政为先，自来议刑法者，亦莫不裁之以义而推之以仁。然则刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也。”这反映了沈家本的人道主义法律观，正是基于这样的法律观，才使他提出了一系列的司法改革的主张，对后世中国的司法制度产生了积极影响。
三、革命派的司法思想
戊戌变法的失败使近代中国的进步人士放弃了“和平改良”政治的幻想，而代之以暴力革命的追求。一个新的阶层——资产阶级革命派登上了历史舞台，其代表人物有孙中山、章太炎等人。他们主张用暴力革命彻底推翻封建专制统治，在中国建立资产阶级民主共和政体。
孙中山基于资产阶级人道主义的立场，反对严刑重罚、刑讯逼供，主张司法宽和。他在任临时大总统期间，颁布了《大总统令内务部司法部通饬所属禁止体罚文》、《大总统令内务部司法部通饬所属禁止刑讯文》等法令，严禁使用残酷的肉刑。他说：“不论行政司法官署，及何种案件，一概不准刑讯。鞫狱当视证据充实与否，不当偏重口供。其从前不法刑具，概行焚毁。”11他还提出了“四级三审”的审级体系，目的是为了更好地保护人民的诉权。另外，他又主张建立律师制度和公开审判制度，使人民的政治权利得到司法保障。
孙中山在西方三权分立说的基础上更进一步，提出了“五权分立”（即立法权、行政权、司法权、考试权与监察权）的主张，并强调司法独立的重要意义。他认为，“司法为独立机关”，依法独立行使职权，不受任何势力的干涉。并要求以立法的形式规定法官必须独立审判、法官不得被减俸、转职和解职（法定原因除外）、法官资格必须通过考试来获得，等等12。
章太炎也是司法独立的鼓吹者。他认为，要保证司法独立，须采取如下的措施：第一，立法权不能由官府和豪门来行使，而是应由精通法律、通晓历史、了解民生的人来行使，法律制定后任何人（即使身为总统）都不许违反，否则将受法律制裁；第二，法官不能由政府任意黜陟，也不能从豪门中选任，而应由“明习法令者自相推择为之”，从而使法官不受官府控制与豪门影响，独立行使司法权。13他还指出，“当专以法律为治，而分行政、司法为两途径”，由此而“长吏不奸裁判之权，则无由肆其毒”14。可见，章太炎的司法独立说也反映了一种以司法保护民权的司法人道主义精神。
综上所述，中国近代的司法思想因受西方保护人权的司法理论的影响，而表现出了明显的人道主义色彩。正是基于资产阶级的人道主义立场，中国近代许多思想家才提出了诸如司法独立、司法平等、司法公正、司法宽和、审判公开、改良狱政、反对刑讯逼供以及建立律师制度等主张来，从而使其对今天的司法改革也具有了一定的借鉴意义。需要指出的是，近代中国一些提倡司法改革的思想家也注意从中国古代的司法思想中寻找人道主义的精神资源（如沈家本就肯定儒家的“仁者司法”的传统），并将其与来自西方的司法人道主义理论结合起来，从而提出了系统的司法改革主张。这也是值得我们借鉴的一个思路。

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参考答案 13、我们都是寂寞惯了的人。——《半生缘》

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天元区19278112399： 鸦片战争前西学东渐有什么特点? - ？
木映安曲： 特点是:鸦片战争使中国丧失了独立自主地位,开始沦为半殖民地半封建社会,中国社会性质发生了巨大变化.从半殖民地化来看,鸦片战争以后,中国的领土、领海、司法、关税和贸易等主权开始遭到严重的破坏,中国在政治上已经丧失了独立自主的国家地位.特别是列强建立的租界,完全独立于中国行政系统和法律权限以外,是“国中之国”,成为列强推行侵华政策的基地.从半封建化来看,鸦片战争后,以小农业和家庭手工业为主要标志的自然经济开始解体.一方面,东南沿海地区以棉纺织业为主的家庭手工业受到外来商品的巨大冲击,另一方面,以丝茶为主的农产品日益商品.详细的参考下面的!

天元区19278112399： 影响中国古代法律思想的社会原因有哪些~急! - ？
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天元区19278112399： 西力东渐与西学东渐什么区别?什么是西力东渐? - ？
木映安曲： 西力东渐是指西方的武力向东方扩张过来,日本和中国都经历过相关的过程. 西学东渐是指近代西方学术思想向东方传播的历史过程. 二者是相辅相成的,区别是一个是武力,一个是学术.